Mahalli İdareler Dersi 2. Ünite Özet
Yerel Yönetimlerin Mal Ve Hizmet Alımlarının Hukuki Dayanağı
Açıköğretim ders notları öğrenciler tarafından ders çalışma esnasında hazırlanmakta olup diğer ders çalışacak öğrenciler için paylaşılmaktadır. Sizlerde hazırladığınız ders notlarını paylaşmak istiyorsanız bizlere iletebilirsiniz.
Açıköğretim derslerinden Mahalli İdareler Dersi 2. Ünite Özet için hazırlanan ders çalışma dokümanına (ders özeti / sorularla öğrenelim) aşağıdan erişebilirsiniz. AÖF Ders Notları ile sınavlara çok daha etkili bir şekilde çalışabilirsiniz. Sınavlarınızda başarılar dileriz.
Yerel Yönetimlerin Mal Ve Hizmet Alımlarının Hukuki Dayanağı
Giriş
Yerel yönetimlerin de aralarında olduğu kamu idarelerinin büyük bir kısmı bütçelerinden kaynak harcaması yani gider gerektiren işlerini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve bu kanunlara dayalı yetkiyle Kamu İhale Kurumunun çıkardığı ikincil mevzuatla yerine getirirler. Yerel yönetimler genellikle süreli özelleştirmeler yapmaktadır. Yerel yönetimlerin, mal ve hizmet alımı, yapım ve taşıma gibi işlerini ihale ile özel kesime yaptırmaları, piyasadaki rekabet ortamından yararlanmayı mümkün kılar. Bu durum kamu hizmetinin verimliliğini artırır. Bu yöntemin bir avantajı da hizmet sunumunun daha esnek olmasıdır. Olumlu yönlerinin yanısıra olumsuzluklarını ise şu şekilde sıralayabiliriz. İhalenin açık bir şekilde yapılmaması, ihaleyi yapan idarenin personelinin ve/veya ihaleye girebilecek diğer firmaların rüşvet vb. olumsuzluklar içine girme olasılıklarını artırır, düşük işçi ücretleriyle nitelikli olmayan işçilerin çalışması sözkonusu olabilir, idarede bir kısım çalışanın işini kaybetmesi durumu doğabilir, ihale yönteminde yasal olarak tanınan sürelerin uzunluğu ve itiraz sürecinin uzaması ihaleyi geciktirebilir, bu durumda da hizmetlerde aksamaya neden olabilir. Yerel yönetimlerin mal ve hizmet alımlarında en çok kullandığı yasal dayanak olan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 21.01.2002 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak, yürürlüğe girmiştir. Ancak, bu Kanunda, uygulamadan çıkan bazı hususlara yanıt verebilmek amacıyla değişik tarihlerde çok sayıda değişiklik yapılmıştır.
Kanunun Amacı, Kapsamı ve İstisnaları
Amaç: Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.
Kapsam: Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, sosyal güvenlik kuruluşları, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar, yukarıda belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerini bu Kanuna göre yürütmek zorundadır.
İstisnalar: Kelime anlamı olarak, ayrık tutma anlamına gelen istisna düzenlemesi bu Kanunda da özellikle istisnalar maddesinde bugüne kadar çok sayıda kanunla istisnalara eklemeler yapılmıştır. Kanun koyucu şüphesiz ki kabul edilebilir gerekçeler ileri sürerek bu değişiklileri yapmıştır. Ama kanun kapsamında kalan kamu idarelerinin ihale sürecinde karşılaştığı güçlükleri, Kanunun geneli üzerinde şeffaflık ve rekabet koşullarından ödün vermeden gidermek yolunda değişiklikler daha doğru olur. Kamu İhale Kanununun istisna maddelerinde değişiklik yapmadan da bazı başka kanunlarda değişiklik yaparak istenilen kuruluşları, bu Kanun hükümleri dışında tutmak yöntemi kullanılabilmektedir. Ayrıca, Kamu İhale Kanununun istisna maddesine değil de sonuna geçici madde eklenerek de istisna getirilebilir.
İhale Komisyonu
İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.
İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilan metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.
İdarelerin Kamu İhale Kanununa göre yapacakları ihalelerde dikkat etmeleri gereken temel ilkeler şunlardır.
- İdareler ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
- Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.
- Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.
- Yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.
İhaleye Katılım Kuralları
Eşik Değerler
Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenir ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmi Gazetede ilan edilir.
Yaklaşık Maliyet
Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.
Yeterlik Kuralları
İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir. İhale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.
İhale Dışı Bırakılma Halleri
İstekliler aşağıdaki durumlarda ihale dışı bırakılır:
- İflas eden, tasfiye hâlinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
- İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
- Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
- Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
- İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
- İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
- İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
- Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
- Kanunda ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
- Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
İhaleye Katılamayacak Olanlar
- Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
- İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
- İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
- İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
- (3) ve (4) maddelerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
- (3), (4) ve (5) maddelerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir ve idarelerce hazırlanması esastır.
İhale İlan Süreleri ve Kuralları ile Ön İlan
Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;
- Yaklaşık maliyeti Kanunda yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;
- Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilanları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,
- Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak olanların ön yeterlik ilanları, son başvuru tarihinden en az on dört gün önce,
- Pazarlık usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az yirmibeş gün önce,
Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.
- Yaklaşık maliyeti Kanunda yer alan eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;
- Yaklaşık maliyeti Kanunda belirtilen alt değerlere kadar olan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yedi gün önce ihalenin ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin en az ikisinde,
- Yaklaşık maliyeti, Kanunda belirtilen alt ve üst değerler arasında olan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az ondört gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,
- Yaklaşık maliyeti, Kanunda belirtilen değerlerin üzerinde ve eşik değerin altında olan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde, En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilan edilerek duyurulur.
Ön ilanda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
- İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası ile elektronik posta adresi.
- İhalenin adı, niteliği, türü ile mal ve hizmet alımlarında kalemler ve tahmini miktarlar, yapım işlerinde ise işin yapılacağı yer, yapı tekniği ve ihtiyaç programına göre tahmin edilen fiziki miktarı veya kapsamı.
- Çerçeve anlaşma yapılıp yapılmayacağı.
- İhalenin yapılacağı yer.
- İhale ilanının yılın hangi çeyreğinde yayımlanacağı
Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar.
İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir.
İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hâllerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.
Yasak Fiil veya Davranışlar
- Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
- İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,
- Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,
- Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek,
- İhaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Kanunda yazılan cezalar uygulanır.
İhale Usulleri ve Uygulaması
İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanan usuller şunlardır.
- Açık ihale usulü
- Belli istekliler arasında ihale usulü
- Pazarlık usulü
Açık İhale Usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür.
Belli İstekliler Arasında İhale Usulü: Yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür.
Pazarlık Usulü: Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
- Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması
- Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması
- Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
- İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
- İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olası nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
- İdarelerin yaklaşık maliyeti Kamu İhale Kurumunun her yıl belirlediği tutara kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
Doğrudan Temin: İhale usullerinin uygulanmasındaki zorluklar ya da belli parasal limitler dahilindeki mal, hizmet ve yapım işlerinin, ihtiyaç teminine hız kazandırılması amacıyla, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebilmesine imkan tanınmıştır. Bu nedenle doğrudan temin bir ihale usulü değildir. Bu yöntem, idarelerin özellikle kağıt, kırtasiye, elektrik malzemeleri gibi küçük ölçekli günlük ihtiyaçların karşılanması ile küçük bakım onarım işlerinin yaptırılmasında kolaylık sağlamak amacını gütmekte olup, bu açıklama Kanunun madde gerekçesinde de ifade edilmektedir.
Tasarım Yarışmaları: İdareler gerekli gördükleri mimarlık, peyzaj mimarlığı, mühendislik, kentsel tasarım projeleri, şehir ve bölge planlama ve güzel sanat eserleri ile ilgili bir plan veya tasarım projesi elde edilmesine yönelik olarak, ilgili mevzuatında belirlenecek usul ve esaslara göre rekabeti sağlayacak şekilde ilan yapılmak suretiyle, jüri tarafından değerlendirme yapılmak üzere ödüllü veya ödülsüz yarışma yaptırılabilir.
İhale dokümanında ve Ön Yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.
İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.
İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce belirlenir.
Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir. Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir.
Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir.
İhalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.
Teminat olarak kabul edilecek değerler şunlardır:
- Tedavüldeki Türk Parası,
- Teminat mektupları,
- Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. Uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Bu ilk değerlendirmeden sonra, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.
İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder.
İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.
Yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılır.
İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir.
Kanunda belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.
Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.
İhale üzerinde kalan istekli kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
İdare, belirlenmiş süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür.
Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır.
Bu Kanun kapsamında yer alan idarelerin yapım işleri ile mal ve hizmet alımlarının sonuçları, sözleşmeye davet kısmındaki hükümlere göre gönderilenler hariç, en geç onbeş gün içinde Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Giriş
Yerel yönetimlerin de aralarında olduğu kamu idarelerinin büyük bir kısmı bütçelerinden kaynak harcaması yani gider gerektiren işlerini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve bu kanunlara dayalı yetkiyle Kamu İhale Kurumunun çıkardığı ikincil mevzuatla yerine getirirler. Yerel yönetimler genellikle süreli özelleştirmeler yapmaktadır. Yerel yönetimlerin, mal ve hizmet alımı, yapım ve taşıma gibi işlerini ihale ile özel kesime yaptırmaları, piyasadaki rekabet ortamından yararlanmayı mümkün kılar. Bu durum kamu hizmetinin verimliliğini artırır. Bu yöntemin bir avantajı da hizmet sunumunun daha esnek olmasıdır. Olumlu yönlerinin yanısıra olumsuzluklarını ise şu şekilde sıralayabiliriz. İhalenin açık bir şekilde yapılmaması, ihaleyi yapan idarenin personelinin ve/veya ihaleye girebilecek diğer firmaların rüşvet vb. olumsuzluklar içine girme olasılıklarını artırır, düşük işçi ücretleriyle nitelikli olmayan işçilerin çalışması sözkonusu olabilir, idarede bir kısım çalışanın işini kaybetmesi durumu doğabilir, ihale yönteminde yasal olarak tanınan sürelerin uzunluğu ve itiraz sürecinin uzaması ihaleyi geciktirebilir, bu durumda da hizmetlerde aksamaya neden olabilir. Yerel yönetimlerin mal ve hizmet alımlarında en çok kullandığı yasal dayanak olan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 21.01.2002 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak, yürürlüğe girmiştir. Ancak, bu Kanunda, uygulamadan çıkan bazı hususlara yanıt verebilmek amacıyla değişik tarihlerde çok sayıda değişiklik yapılmıştır.
Kanunun Amacı, Kapsamı ve İstisnaları
Amaç: Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.
Kapsam: Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, sosyal güvenlik kuruluşları, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar, yukarıda belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerini bu Kanuna göre yürütmek zorundadır.
İstisnalar: Kelime anlamı olarak, ayrık tutma anlamına gelen istisna düzenlemesi bu Kanunda da özellikle istisnalar maddesinde bugüne kadar çok sayıda kanunla istisnalara eklemeler yapılmıştır. Kanun koyucu şüphesiz ki kabul edilebilir gerekçeler ileri sürerek bu değişiklileri yapmıştır. Ama kanun kapsamında kalan kamu idarelerinin ihale sürecinde karşılaştığı güçlükleri, Kanunun geneli üzerinde şeffaflık ve rekabet koşullarından ödün vermeden gidermek yolunda değişiklikler daha doğru olur. Kamu İhale Kanununun istisna maddelerinde değişiklik yapmadan da bazı başka kanunlarda değişiklik yaparak istenilen kuruluşları, bu Kanun hükümleri dışında tutmak yöntemi kullanılabilmektedir. Ayrıca, Kamu İhale Kanununun istisna maddesine değil de sonuna geçici madde eklenerek de istisna getirilebilir.
İhale Komisyonu
İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.
İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilan metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.
İdarelerin Kamu İhale Kanununa göre yapacakları ihalelerde dikkat etmeleri gereken temel ilkeler şunlardır.
- İdareler ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
- Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.
- Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.
- Yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.
İhaleye Katılım Kuralları
Eşik Değerler
Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenir ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmi Gazetede ilan edilir.
Yaklaşık Maliyet
Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.
Yeterlik Kuralları
İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir. İhale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.
İhale Dışı Bırakılma Halleri
İstekliler aşağıdaki durumlarda ihale dışı bırakılır:
- İflas eden, tasfiye hâlinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
- İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
- Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
- Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
- İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
- İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
- İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
- Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
- Kanunda ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
- Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
İhaleye Katılamayacak Olanlar
- Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
- İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
- İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
- İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
- (3) ve (4) maddelerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
- (3), (4) ve (5) maddelerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir ve idarelerce hazırlanması esastır.
İhale İlan Süreleri ve Kuralları ile Ön İlan
Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;
- Yaklaşık maliyeti Kanunda yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;
- Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilanları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,
- Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak olanların ön yeterlik ilanları, son başvuru tarihinden en az on dört gün önce,
- Pazarlık usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az yirmibeş gün önce,
Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.
- Yaklaşık maliyeti Kanunda yer alan eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;
- Yaklaşık maliyeti Kanunda belirtilen alt değerlere kadar olan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yedi gün önce ihalenin ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin en az ikisinde,
- Yaklaşık maliyeti, Kanunda belirtilen alt ve üst değerler arasında olan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az ondört gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,
- Yaklaşık maliyeti, Kanunda belirtilen değerlerin üzerinde ve eşik değerin altında olan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde, En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilan edilerek duyurulur.
Ön ilanda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
- İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası ile elektronik posta adresi.
- İhalenin adı, niteliği, türü ile mal ve hizmet alımlarında kalemler ve tahmini miktarlar, yapım işlerinde ise işin yapılacağı yer, yapı tekniği ve ihtiyaç programına göre tahmin edilen fiziki miktarı veya kapsamı.
- Çerçeve anlaşma yapılıp yapılmayacağı.
- İhalenin yapılacağı yer.
- İhale ilanının yılın hangi çeyreğinde yayımlanacağı
Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar.
İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir.
İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hâllerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.
Yasak Fiil veya Davranışlar
- Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
- İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,
- Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,
- Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek,
- İhaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Kanunda yazılan cezalar uygulanır.
İhale Usulleri ve Uygulaması
İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanan usuller şunlardır.
- Açık ihale usulü
- Belli istekliler arasında ihale usulü
- Pazarlık usulü
Açık İhale Usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür.
Belli İstekliler Arasında İhale Usulü: Yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür.
Pazarlık Usulü: Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
- Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması
- Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması
- Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
- İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
- İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olası nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
- İdarelerin yaklaşık maliyeti Kamu İhale Kurumunun her yıl belirlediği tutara kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
Doğrudan Temin: İhale usullerinin uygulanmasındaki zorluklar ya da belli parasal limitler dahilindeki mal, hizmet ve yapım işlerinin, ihtiyaç teminine hız kazandırılması amacıyla, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebilmesine imkan tanınmıştır. Bu nedenle doğrudan temin bir ihale usulü değildir. Bu yöntem, idarelerin özellikle kağıt, kırtasiye, elektrik malzemeleri gibi küçük ölçekli günlük ihtiyaçların karşılanması ile küçük bakım onarım işlerinin yaptırılmasında kolaylık sağlamak amacını gütmekte olup, bu açıklama Kanunun madde gerekçesinde de ifade edilmektedir.
Tasarım Yarışmaları: İdareler gerekli gördükleri mimarlık, peyzaj mimarlığı, mühendislik, kentsel tasarım projeleri, şehir ve bölge planlama ve güzel sanat eserleri ile ilgili bir plan veya tasarım projesi elde edilmesine yönelik olarak, ilgili mevzuatında belirlenecek usul ve esaslara göre rekabeti sağlayacak şekilde ilan yapılmak suretiyle, jüri tarafından değerlendirme yapılmak üzere ödüllü veya ödülsüz yarışma yaptırılabilir.
İhale dokümanında ve Ön Yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.
İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.
İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce belirlenir.
Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir. Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir.
Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir.
İhalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.
Teminat olarak kabul edilecek değerler şunlardır:
- Tedavüldeki Türk Parası,
- Teminat mektupları,
- Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. Uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Bu ilk değerlendirmeden sonra, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.
İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder.
İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.
Yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılır.
İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir.
Kanunda belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.
Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.
İhale üzerinde kalan istekli kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
İdare, belirlenmiş süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür.
Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır.
Bu Kanun kapsamında yer alan idarelerin yapım işleri ile mal ve hizmet alımlarının sonuçları, sözleşmeye davet kısmındaki hükümlere göre gönderilenler hariç, en geç onbeş gün içinde Kamu İhale Kurumuna bildirilir.