Uluslararası Ticaret Hukuku Dersi 8. Ünite Özet
Uyuşmazlıkların Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri Ve Tahkim Yoluyla Çözümü
Açıköğretim ders notları öğrenciler tarafından ders çalışma esnasında hazırlanmakta olup diğer ders çalışacak öğrenciler için paylaşılmaktadır. Sizlerde hazırladığınız ders notlarını paylaşmak istiyorsanız bizlere iletebilirsiniz.
Açıköğretim derslerinden Uluslararası Ticaret Hukuku Dersi 8. Ünite Özet için hazırlanan ders çalışma dokümanına (ders özeti / sorularla öğrenelim) aşağıdan erişebilirsiniz. AÖF Ders Notları ile sınavlara çok daha etkili bir şekilde çalışabilirsiniz. Sınavlarınızda başarılar dileriz.
Uyuşmazlıkların Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri Ve Tahkim Yoluyla Çözümü
Giriş
Özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü hususunda ilk akla gelen yöntem görevli ve yetkili mahkemeye başvurmaktır. Uyuşmazlığı çözecek, görevli ve yetkili bir veya birden fazla mahkeme bulunabilmesi mümkündür. Bununla birlikte milletlerarası ticari hayatta taraflar, mahkeme yargısının uzun sürmesi, masraflı oluşu, mahkemenin tarafsızlığı konusundaki şüpheler, başvurulacak mahkemenin öngörülememesi, taraflar arasındaki ilişkinin yargılama sonrasında olumsuz etkilenmesi gibi farklı nedenlerle uyuşmazlıklarının devlet mahkemelerinde karara bağlanmasını her zaman istemeyebilirler.
Uyuşmazlıkları devlet yargısı dışında halletme ihtiyacı, karsımıza farklı uyuşmazlık çözüm yöntemlerini çıkarmıştır. Bu yöntemler, tamamen yeniden üretilmiş değildir; ancak, modern bir çerçeveye kavuşturulmuştur. Devletler de uluslararası ticaret hayatının bu gereksinimlerine olumlu yaklaşmakta ve mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemler ine müsaade etmekte ve hatta teşvik etmektedirler. Zira tarafların iradesine dayalı bu yöntemler aynı zamanda mahkemelerin is yükünü de azaltmaktadır. Ancak, devletlerin, sadece yabancı unsur içeren uyuşmazlıklar için bu yöntemleri teşvik ettiği düşünülmemelidir. Avantajları nedeniyle, yabancı unsur içermeyen uyuşmazlıkların da mahkeme dışında çözümü özendirilmektedir.
Mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemleri denilince akla ilk gelen tahkimdir ( arbitration ). Tahkimde, uyuşmazlık, tarafların seçtiği, resmî sıfatı yargılama olmayan ve hakem ( arbitrator ) adı verilen kişilerce, devlet yargısında olduğu gibi karara ( award ) bağlanmaktadır. Hakem kararının gereğinin gönüllü olarak yerine getirilmemesi hâlinde, bu kararlar mahkeme kararları gibi cebren icra edilebilmektedir. Tahkim dışında, uluslararası ticaret hayatında, tarafların mahkemeye veya tahkime başvurmadan uyuşmazlıklarını çözebilmelerine imkân sağlayan yöntemler de söz konusudur. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ( alternative dispute resolution, ADR ) olarak adlandırılan bu yöntemlerin temel amacı, yargılama yoluna gidilmeksizin, tarafların sulh yoluyla uyuşmazlıklarını çözebilmelerini sağlamaktır. Bu yöntemlere, dostane uyuşmazlık çözüm yöntemleri de denilmektedir.
Alternatif Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargılama masraflarının çok olması ve yargılamanın bazı dezavantajları nedeniyle Amerika Birleşik Devletleri’nde gelişmiş, sonrasında Avrupa ülkelerinde de yaygınlaşmıştır. Birçok devlet, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri konusunda düzenlemeler yapmakta ve uyuşmazlık taraflarını bu yöntemlere başvuru hususunda teşvik etmekte; hatta bazı devletler bu yöntemlerin denenmesini zorunlu kılmaktadırlar. Yargı yoluna başvurulmadan uyuşmazlıkların halledilmesi tarafların menfaatine olması yanında, mahkemeler üzerindeki is yükünü de hafifletmektedir.
Söz konusu yöntemlerle, hukukun izin verdiği hususlarda uyuşmazlığın adli bir soruna dönüşmeden (dava yoluna başvurmadan), aralarındaki ilişkiyi mümkün mertebe zedelemeden iki tarafı da tatmin eden bir çözüme kavuşturulması hedeflenmektedir. Dolayısıyla, bu yöntemin nihai hedefi, uyuşmazlığı tarafların çözüme kavuşturması olup; süreç sonunda, üçüncü bir kişi veya kurumca verilen bağlayıcı nihai bir karar söz konusu değildir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, ancak tarafların iradesiyle baslar ve devam eder. Sadece başlaması değil, devamı da tarafların gönüllü katılımına bağlıdır. Çözüm konusunda hukuken kimin haklı olup olmadığı değil, tarafların menfaati önceliklidir. Yargıyı tamamen dışlamayan ve yargıyla rekabet hâlinde bulunmayan bu yöntemlerden sonuç alınamazsa veya taraflardan biri sonuçtan tatmin olmazsa uyuşmazlığın çözümü için yargı yoluna başvurmaktan başka çare kalmaz. Bu nedenle, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uzlaşma kültürüne sahip olan ve iyiniyetli bir şekilde görüşmelere başlayan taraflar arasında daha başarılı sonuçlar doğurmaktadır. Aksi hâlde, bu yöntemler tarafların fazladan zaman, emek ve para harcamalarına neden olmaktadır.
Doğrudan Görüşme (Müzakere): Doğrudan görüşme (müzakere, uzlaşma), tarafların bir araya gelerek, uyuşmazlığı karşılıklı görüş alış verisinde bulunarak kendilerinin anlaşarak çözmelerini ifade eder; uyuşmazlıkların çözümünde muhtemelen en eski yöntemdir. Bu yöntemin, bir sekli söz konusu değildir; görüşmeler, telefon, faks, eposta ya da yüz yüze yapılabilir. Daha sistematik yollar da benimsenebilir. Görüşmeler, taraflarca veya yetkili temsilcileri vasıtasıyla yürütülür; taraflar, avukatlarıyla da görüşmelere katılabilirler. Görüşmelerde, taraflar dışında üçüncü bir kişinin yardım ve desteği söz konusu değildir. Doğrudan görüşme, hukukî ilişkiyi ve uyuşmazlığı, dolayısıyla zayıf ve güçlü yönlerini en iyi bilen tarafları bir araya getirmesinden dolayı, fazladan emek, masraf ve zaman harcanmasının önüne geçebilir, uyuşmazlığın üçüncü kişilerce duyulmadan hâllini sağlayabilir.
Arabuluculuk: Bugün aralarında Türkiye’nin de yer aldığı birçok devlette arabuluculuk kanunen düzenlenmekte ve taraflar uyuşmazlığın çözümü hususunda arabuluculuk yöntemine başvurmaları yönünde teşvik edilmektedir. Devletlerde görülen bu gelişmelerin yanında, bugün uyuşmazlıkların çözümü konusunda uluslararası alanda çalışmalar yapan birçok kuruluş, taraflara yardımcı olmak üzere bu yönde kurallar da kabul etmişlerdir.
Bazı hâllerde, tarafların psikolojik durumları nedeniyle doğrudan görüşmelerden netice alınması mümkün olmamaktadır. Bu görüşmelerde, tarafsız ve bağımsız, tarafların güven duyduğu bir kişinin yer alması, görüşmelerin sağlıklı bir şekilde devam etmesini ve uzlaşmanın gerçekleşmesini sağlayabilir. Arabuluculuk faaliyetini yürüten, üçüncü kişi konumundaki arabulucu, uyuşmazlığı bir karar vererek çözmeyi değil tarafların bir araya gelmelerini, müzakerelerde bulunmalarını ve uyuşmazlık hakkında kendilerinin bir anlaşmaya varmalarını sağlamayı hedefler. Bazen taraflar, uyuşmazlıkla ilgili görevlendirilen üçüncü kişinin, uyuşmazlıkla ilgili çözüm önerilerinde bulunması hususunda anlaşabilirler. Bu yöntem doktrinde uzlaştırma , üçüncü kişi de uzlaştırıcı olarak anılmaktadır. Ancak, bazı yazarlar arabuluculukla uzlaştırma arasında bir ayırım bulunmadığını da ifade etmektedirler.
Türk Hukuku: Türk hukukunda, arabuluculuk 07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) ve bu Kanuna dayalı olarak çıkarılan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. 6325 sayılı Kanunun 2. maddesinde arabuluculuk, “ Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi ” olarak tanımlanmıştır.
Arabuluculuk Kanunu m. 13(1)’de, tarafların, dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilecekleri; mahkemenin de tarafları arabulucuya başvurma hususunda aydınlatıp, teşvik edebileceği belirtilmiştir. HMK’ya göre, ön inceleme aşamasında, üzerinde serbestçe tasarrufla bulunabilecek davalarda mahkemenin tarafları sulhe ve arabuluculuğa teşvik edeceği hüküm altına alınmıştır (HMK m. 137(1)). Hatta mahkeme, ön inceleme duruşmasında, bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edeceği de ifade edilmiştir (HMK m. 140(2)).
Hakem-Bilirkişilik
Hakem bilirkişilik, diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden oldukça farklıdır. Bu yola uyuşmazlıkla ilgili “ maddi olayların tespiti ” veya bunlar hakkında “ sahip olunan özel yahut teknik bilginin arzı ” veyahut “ ihtilâflı vakıaların özel meslekî bilgi yardımı ile tespiti ” amacıyla başvurulur (Kalpsüz, 2001, s. 344). Daha geniş ifade etmek gerekirse, hakem bilirkişilik anlaşmasıyla, uyuşmazlık konusunun miktar, değer veya seviye, randıman ya da yeterlilik gibi bir vasfının, güvenilen, uzman ve tarafsız bir kişi tarafından tespit edilmesi kabul edilmektedir (Yeşilırmak, 2011, s. 24). Bu üçüncü kişiye hakem bilirkişi denmektedir. Hakem bilirkişilik anlaşması, taraflar arasındaki esas sözleşmenin bir şartı veya sonrasında bir sözleşme seklinde de yapılabilir.
Tahkim
Tahkim, genel olarak, tarafların hukukun izin verdiği konularda, aralarında çıkmış veya çıkacak hukukî uyuşmazlıkların resmî sıfatı yargılama olmayan kişilerce çözümü konusunda anlaşmaları ve uyuşmazlığın hakem adı verilen bu kişi veya kişiler tarafından çözüme kavuşturulması olarak tanımlanabilir. Dolayısıyla tahkim birden fazla unsuru içeren bir üst kavramı ifade eder. Bu üst kavram altında, uyuşmazlığın doğduğu hukukî ilişki, tahkim anlaşması, hakem sözleşmesi, tahkim yargılaması, hakem kararı ve yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konuları incelenir.
Tahkimin, yukarıda anlatılan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden en önemli farkı, bir yargılama faaliyeti olması ve neticede verilen kararın bir mahkeme kararı gibi hüküm ve sonuç doğurabilmesidir. Yani taraflar, sulh olmak değil, aralarındaki uyuşmazlığın nihai bir kararla halledilmesi için tahkim yoluna başvururlar.
Taraflar, bazı avantajları nedeniyle, bir devletin mahkemesine başvurmak yerine uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla halletmeyi tercih ederler. Bu avantajlar özellikle yabancı unsur içeren sözleşmelerde kendini daha çok hissettirir ki, bugün, uluslararası ticaret alanındaki birçok sözleşmede tahkim anlaşmasına yer verilmektedir.
Devlet mahkemeleriyle kıyaslandığında, tercihindeki en önemli neden tahkimin tarafların iradesine göre kurgulanabilen ve yürütülen esnek bir yargılama yöntemi olmasıdır. Taraflar, bu yöntemde, güvendikleri ve genelde konunun uzmanı ve davayı görmede yeterli zamana sahip kişileri hakem olarak seçebilirler. Yargılama usulünü, kendilerinin ve uyuşmazlığın şartlarına göre belirleyebilirler. Taraflar, devlet yargısında üzerinde anlaşma sağlayamayacakları birçok hususu tahkimde kararlaştırabilirler.
Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi
Hakem kararı verildikten sonra beklenen, gereğinin gönüllü olarak yerine getirilmesidir. Uluslararası ticaret hayatında çoğunlukla hakem kararlarının gereği gönüllü yerine getirilmekle birlikte, aksine örnekler de görülmektedir. Bu gibi durumlarda, devletin icra organlarının yardımına başvurulur. Hakem kararının, icrasının talep edildiği ülkede yabancı kabul edilmesi hâlinde, icra makamlarının harekete geçebilmesi için öncelikle tenfizine karar verilmesi gerekir. Bazen, yabancı hakem kararının sadece kesin hüküm etkisinin/kuvvetinin kabulü yeterli olabilir ki bu takdirde tanınması gündeme gelir. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için aranan şartlar arasında genelde bir ayırım yapılmaz. Örneğin New York Sözleşmesinde, tanıma için ayrı hükümler öngörülmemiştir; MÖHUK’da ise tanımanın tenfize ilişkin hükümlere tâbi olduğu açıkça hükme bağlanmıştır.
New York Sözleşmesi: Devletler, mevzuatlarında yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine yönelik hükümler kabul etmektedirler. Bunun yanında, yukarıda belirtildiği üzere, bu konuda bugün birçok devletin tarafı bulunduğu New York Sözleşmesi bulunmaktadır. New York Sözleşmesi, tanıma ve tenfize ilişkin hükümlerinin yanında, tahkimin maddi yönüne ilişkin de hükümler (tahkim anlaşmasının tanımı, sekli gibi) içermektedir. UNCITRAL’in uluslararası ticaret hukukuna dair en başarılı çalışmalarından kabul edilen New York Sözleşmesi, taraf olmayan devletlerin hukuklarını da etkilemiştir. Bunda, Sözleşme taslağının hazırlanması sırasında gösterilen titizlik ve sağlanan geniş katılımın önemli etkisi vardır. Bunun yanında, Sözleşmeyi önemli kılan bir diğer neden, Sözleşmenin uygulanmasına yönelik yeknesaklık sağlama çabalarıdır. Sözleşmenin geniş kabul ve rağbet görmesi, uygulamasının daha öngörülebilir olması gibi hususlar, uluslararası ticari tahkimin de en önemli avantajlarından birini teşkil etmektedir.
Giriş
Özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü hususunda ilk akla gelen yöntem görevli ve yetkili mahkemeye başvurmaktır. Uyuşmazlığı çözecek, görevli ve yetkili bir veya birden fazla mahkeme bulunabilmesi mümkündür. Bununla birlikte milletlerarası ticari hayatta taraflar, mahkeme yargısının uzun sürmesi, masraflı oluşu, mahkemenin tarafsızlığı konusundaki şüpheler, başvurulacak mahkemenin öngörülememesi, taraflar arasındaki ilişkinin yargılama sonrasında olumsuz etkilenmesi gibi farklı nedenlerle uyuşmazlıklarının devlet mahkemelerinde karara bağlanmasını her zaman istemeyebilirler.
Uyuşmazlıkları devlet yargısı dışında halletme ihtiyacı, karsımıza farklı uyuşmazlık çözüm yöntemlerini çıkarmıştır. Bu yöntemler, tamamen yeniden üretilmiş değildir; ancak, modern bir çerçeveye kavuşturulmuştur. Devletler de uluslararası ticaret hayatının bu gereksinimlerine olumlu yaklaşmakta ve mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemler ine müsaade etmekte ve hatta teşvik etmektedirler. Zira tarafların iradesine dayalı bu yöntemler aynı zamanda mahkemelerin is yükünü de azaltmaktadır. Ancak, devletlerin, sadece yabancı unsur içeren uyuşmazlıklar için bu yöntemleri teşvik ettiği düşünülmemelidir. Avantajları nedeniyle, yabancı unsur içermeyen uyuşmazlıkların da mahkeme dışında çözümü özendirilmektedir.
Mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemleri denilince akla ilk gelen tahkimdir ( arbitration ). Tahkimde, uyuşmazlık, tarafların seçtiği, resmî sıfatı yargılama olmayan ve hakem ( arbitrator ) adı verilen kişilerce, devlet yargısında olduğu gibi karara ( award ) bağlanmaktadır. Hakem kararının gereğinin gönüllü olarak yerine getirilmemesi hâlinde, bu kararlar mahkeme kararları gibi cebren icra edilebilmektedir. Tahkim dışında, uluslararası ticaret hayatında, tarafların mahkemeye veya tahkime başvurmadan uyuşmazlıklarını çözebilmelerine imkân sağlayan yöntemler de söz konusudur. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ( alternative dispute resolution, ADR ) olarak adlandırılan bu yöntemlerin temel amacı, yargılama yoluna gidilmeksizin, tarafların sulh yoluyla uyuşmazlıklarını çözebilmelerini sağlamaktır. Bu yöntemlere, dostane uyuşmazlık çözüm yöntemleri de denilmektedir.
Alternatif Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargılama masraflarının çok olması ve yargılamanın bazı dezavantajları nedeniyle Amerika Birleşik Devletleri’nde gelişmiş, sonrasında Avrupa ülkelerinde de yaygınlaşmıştır. Birçok devlet, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri konusunda düzenlemeler yapmakta ve uyuşmazlık taraflarını bu yöntemlere başvuru hususunda teşvik etmekte; hatta bazı devletler bu yöntemlerin denenmesini zorunlu kılmaktadırlar. Yargı yoluna başvurulmadan uyuşmazlıkların halledilmesi tarafların menfaatine olması yanında, mahkemeler üzerindeki is yükünü de hafifletmektedir.
Söz konusu yöntemlerle, hukukun izin verdiği hususlarda uyuşmazlığın adli bir soruna dönüşmeden (dava yoluna başvurmadan), aralarındaki ilişkiyi mümkün mertebe zedelemeden iki tarafı da tatmin eden bir çözüme kavuşturulması hedeflenmektedir. Dolayısıyla, bu yöntemin nihai hedefi, uyuşmazlığı tarafların çözüme kavuşturması olup; süreç sonunda, üçüncü bir kişi veya kurumca verilen bağlayıcı nihai bir karar söz konusu değildir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, ancak tarafların iradesiyle baslar ve devam eder. Sadece başlaması değil, devamı da tarafların gönüllü katılımına bağlıdır. Çözüm konusunda hukuken kimin haklı olup olmadığı değil, tarafların menfaati önceliklidir. Yargıyı tamamen dışlamayan ve yargıyla rekabet hâlinde bulunmayan bu yöntemlerden sonuç alınamazsa veya taraflardan biri sonuçtan tatmin olmazsa uyuşmazlığın çözümü için yargı yoluna başvurmaktan başka çare kalmaz. Bu nedenle, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uzlaşma kültürüne sahip olan ve iyiniyetli bir şekilde görüşmelere başlayan taraflar arasında daha başarılı sonuçlar doğurmaktadır. Aksi hâlde, bu yöntemler tarafların fazladan zaman, emek ve para harcamalarına neden olmaktadır.
Doğrudan Görüşme (Müzakere): Doğrudan görüşme (müzakere, uzlaşma), tarafların bir araya gelerek, uyuşmazlığı karşılıklı görüş alış verisinde bulunarak kendilerinin anlaşarak çözmelerini ifade eder; uyuşmazlıkların çözümünde muhtemelen en eski yöntemdir. Bu yöntemin, bir sekli söz konusu değildir; görüşmeler, telefon, faks, eposta ya da yüz yüze yapılabilir. Daha sistematik yollar da benimsenebilir. Görüşmeler, taraflarca veya yetkili temsilcileri vasıtasıyla yürütülür; taraflar, avukatlarıyla da görüşmelere katılabilirler. Görüşmelerde, taraflar dışında üçüncü bir kişinin yardım ve desteği söz konusu değildir. Doğrudan görüşme, hukukî ilişkiyi ve uyuşmazlığı, dolayısıyla zayıf ve güçlü yönlerini en iyi bilen tarafları bir araya getirmesinden dolayı, fazladan emek, masraf ve zaman harcanmasının önüne geçebilir, uyuşmazlığın üçüncü kişilerce duyulmadan hâllini sağlayabilir.
Arabuluculuk: Bugün aralarında Türkiye’nin de yer aldığı birçok devlette arabuluculuk kanunen düzenlenmekte ve taraflar uyuşmazlığın çözümü hususunda arabuluculuk yöntemine başvurmaları yönünde teşvik edilmektedir. Devletlerde görülen bu gelişmelerin yanında, bugün uyuşmazlıkların çözümü konusunda uluslararası alanda çalışmalar yapan birçok kuruluş, taraflara yardımcı olmak üzere bu yönde kurallar da kabul etmişlerdir.
Bazı hâllerde, tarafların psikolojik durumları nedeniyle doğrudan görüşmelerden netice alınması mümkün olmamaktadır. Bu görüşmelerde, tarafsız ve bağımsız, tarafların güven duyduğu bir kişinin yer alması, görüşmelerin sağlıklı bir şekilde devam etmesini ve uzlaşmanın gerçekleşmesini sağlayabilir. Arabuluculuk faaliyetini yürüten, üçüncü kişi konumundaki arabulucu, uyuşmazlığı bir karar vererek çözmeyi değil tarafların bir araya gelmelerini, müzakerelerde bulunmalarını ve uyuşmazlık hakkında kendilerinin bir anlaşmaya varmalarını sağlamayı hedefler. Bazen taraflar, uyuşmazlıkla ilgili görevlendirilen üçüncü kişinin, uyuşmazlıkla ilgili çözüm önerilerinde bulunması hususunda anlaşabilirler. Bu yöntem doktrinde uzlaştırma , üçüncü kişi de uzlaştırıcı olarak anılmaktadır. Ancak, bazı yazarlar arabuluculukla uzlaştırma arasında bir ayırım bulunmadığını da ifade etmektedirler.
Türk Hukuku: Türk hukukunda, arabuluculuk 07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) ve bu Kanuna dayalı olarak çıkarılan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. 6325 sayılı Kanunun 2. maddesinde arabuluculuk, “ Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi ” olarak tanımlanmıştır.
Arabuluculuk Kanunu m. 13(1)’de, tarafların, dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilecekleri; mahkemenin de tarafları arabulucuya başvurma hususunda aydınlatıp, teşvik edebileceği belirtilmiştir. HMK’ya göre, ön inceleme aşamasında, üzerinde serbestçe tasarrufla bulunabilecek davalarda mahkemenin tarafları sulhe ve arabuluculuğa teşvik edeceği hüküm altına alınmıştır (HMK m. 137(1)). Hatta mahkeme, ön inceleme duruşmasında, bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edeceği de ifade edilmiştir (HMK m. 140(2)).
Hakem-Bilirkişilik
Hakem bilirkişilik, diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden oldukça farklıdır. Bu yola uyuşmazlıkla ilgili “ maddi olayların tespiti ” veya bunlar hakkında “ sahip olunan özel yahut teknik bilginin arzı ” veyahut “ ihtilâflı vakıaların özel meslekî bilgi yardımı ile tespiti ” amacıyla başvurulur (Kalpsüz, 2001, s. 344). Daha geniş ifade etmek gerekirse, hakem bilirkişilik anlaşmasıyla, uyuşmazlık konusunun miktar, değer veya seviye, randıman ya da yeterlilik gibi bir vasfının, güvenilen, uzman ve tarafsız bir kişi tarafından tespit edilmesi kabul edilmektedir (Yeşilırmak, 2011, s. 24). Bu üçüncü kişiye hakem bilirkişi denmektedir. Hakem bilirkişilik anlaşması, taraflar arasındaki esas sözleşmenin bir şartı veya sonrasında bir sözleşme seklinde de yapılabilir.
Tahkim
Tahkim, genel olarak, tarafların hukukun izin verdiği konularda, aralarında çıkmış veya çıkacak hukukî uyuşmazlıkların resmî sıfatı yargılama olmayan kişilerce çözümü konusunda anlaşmaları ve uyuşmazlığın hakem adı verilen bu kişi veya kişiler tarafından çözüme kavuşturulması olarak tanımlanabilir. Dolayısıyla tahkim birden fazla unsuru içeren bir üst kavramı ifade eder. Bu üst kavram altında, uyuşmazlığın doğduğu hukukî ilişki, tahkim anlaşması, hakem sözleşmesi, tahkim yargılaması, hakem kararı ve yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konuları incelenir.
Tahkimin, yukarıda anlatılan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden en önemli farkı, bir yargılama faaliyeti olması ve neticede verilen kararın bir mahkeme kararı gibi hüküm ve sonuç doğurabilmesidir. Yani taraflar, sulh olmak değil, aralarındaki uyuşmazlığın nihai bir kararla halledilmesi için tahkim yoluna başvururlar.
Taraflar, bazı avantajları nedeniyle, bir devletin mahkemesine başvurmak yerine uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla halletmeyi tercih ederler. Bu avantajlar özellikle yabancı unsur içeren sözleşmelerde kendini daha çok hissettirir ki, bugün, uluslararası ticaret alanındaki birçok sözleşmede tahkim anlaşmasına yer verilmektedir.
Devlet mahkemeleriyle kıyaslandığında, tercihindeki en önemli neden tahkimin tarafların iradesine göre kurgulanabilen ve yürütülen esnek bir yargılama yöntemi olmasıdır. Taraflar, bu yöntemde, güvendikleri ve genelde konunun uzmanı ve davayı görmede yeterli zamana sahip kişileri hakem olarak seçebilirler. Yargılama usulünü, kendilerinin ve uyuşmazlığın şartlarına göre belirleyebilirler. Taraflar, devlet yargısında üzerinde anlaşma sağlayamayacakları birçok hususu tahkimde kararlaştırabilirler.
Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi
Hakem kararı verildikten sonra beklenen, gereğinin gönüllü olarak yerine getirilmesidir. Uluslararası ticaret hayatında çoğunlukla hakem kararlarının gereği gönüllü yerine getirilmekle birlikte, aksine örnekler de görülmektedir. Bu gibi durumlarda, devletin icra organlarının yardımına başvurulur. Hakem kararının, icrasının talep edildiği ülkede yabancı kabul edilmesi hâlinde, icra makamlarının harekete geçebilmesi için öncelikle tenfizine karar verilmesi gerekir. Bazen, yabancı hakem kararının sadece kesin hüküm etkisinin/kuvvetinin kabulü yeterli olabilir ki bu takdirde tanınması gündeme gelir. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için aranan şartlar arasında genelde bir ayırım yapılmaz. Örneğin New York Sözleşmesinde, tanıma için ayrı hükümler öngörülmemiştir; MÖHUK’da ise tanımanın tenfize ilişkin hükümlere tâbi olduğu açıkça hükme bağlanmıştır.
New York Sözleşmesi: Devletler, mevzuatlarında yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine yönelik hükümler kabul etmektedirler. Bunun yanında, yukarıda belirtildiği üzere, bu konuda bugün birçok devletin tarafı bulunduğu New York Sözleşmesi bulunmaktadır. New York Sözleşmesi, tanıma ve tenfize ilişkin hükümlerinin yanında, tahkimin maddi yönüne ilişkin de hükümler (tahkim anlaşmasının tanımı, sekli gibi) içermektedir. UNCITRAL’in uluslararası ticaret hukukuna dair en başarılı çalışmalarından kabul edilen New York Sözleşmesi, taraf olmayan devletlerin hukuklarını da etkilemiştir. Bunda, Sözleşme taslağının hazırlanması sırasında gösterilen titizlik ve sağlanan geniş katılımın önemli etkisi vardır. Bunun yanında, Sözleşmeyi önemli kılan bir diğer neden, Sözleşmenin uygulanmasına yönelik yeknesaklık sağlama çabalarıdır. Sözleşmenin geniş kabul ve rağbet görmesi, uygulamasının daha öngörülebilir olması gibi hususlar, uluslararası ticari tahkimin de en önemli avantajlarından birini teşkil etmektedir.