İş Hukuku ve İş Sağlığı Güvenliği Mevzuatı Dersi 4. Ünite Özet
İş Sözleşmesi
Açıköğretim ders notları öğrenciler tarafından ders çalışma esnasında hazırlanmakta olup diğer ders çalışacak öğrenciler için paylaşılmaktadır. Sizlerde hazırladığınız ders notlarını paylaşmak istiyorsanız bizlere iletebilirsiniz.
Açıköğretim derslerinden İş Hukuku ve İş Sağlığı Güvenliği Mevzuatı Dersi 4. Ünite Özet için hazırlanan ders çalışma dokümanına (ders özeti / sorularla öğrenelim) aşağıdan erişebilirsiniz. AÖF Ders Notları ile sınavlara çok daha etkili bir şekilde çalışabilirsiniz. Sınavlarınızda başarılar dileriz.
İş Sözleşmesi
İş Sözleşmesinin Tanımı ve Unsurları
İş Kanunu uyarınca, “iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”(İK m.8, f.1). 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda da hizmet sözleşmesi tanımlanırken aynı esastan hareket edilmiş ve “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işve-renin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret öde-meyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır (TBK m.393, f.1). İş sözleşmesi, eser ve vekâlet sözleşmesi gibi, iş görme borcu doğuran sözleşmelerdendir.
İş sözleşmesinin temel unsuru bir işin görülmesidir. Bu çalışmanın mutlaka işverene ekonomik bir yarar sağlaması gerekmez. İşin türü, niteliği ve hatta bu iş için herhangi bir araç kullanılması da fark yaratmaz. Türk Borçlar Kanunu’nda da, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücreti ödemekle yükümlü olduğu, sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödeyeceği hükme bağlanmıştır (TBK m.401) Esnek çalışma türlerinde, işçinin çalışma saatleri bakımından bağımlılık unsuru zayıflar
İş sözleşmesinde işçi; yapılacak işin türü, niteliği, işin yapılma yeri, zamanı ile yöntemi bakımından işverenin talimatları ile bağlıdır. İşveren, yönetim hakkı çerçevesinde vereceği talimatlarla iş edimini düzenlerken iş-çinin talimatlara uyma borcu bulunmaktadır. İşte bu ilişki kişisel-hukuki bağımlılık olarak adlandırılır. Bağımlılık unsuru, iş sözleşmesini diğer iş görme borcu doğuran sözleşmelerden ayırt eden en önemli unsurdur.
İş Sözleşmesinin Özellikleri
İş sözleşmesi, belirli veya belirsiz bir süre içinde işçi ve işverene hak ve borçlar yükleyen, taraflar arasında kişisel ilişkiler kuran, iki taraflı ve sürekli borç ilişkisi doğuran bir özel hukuk sözleşmesidir. İş sözleşmesi, bir özel hukuk sözleşmesidir. İş sözleşmesi tarafların serbest iradelerine dayanır. İşçi tarafı daima bir gerçek kişidir. İş sözleşmesi, satış ve kira sözleşmesi gibi sözleşme ilişkilerinden farklı olarak taraflar arasında kişisel ilişki kurar. İş sözleşmesi, sözleşmenin her iki tarafını oluşturan işçi ve işveren için karşılıklı borçlar yüklediğinden karşılıklı borç doğuran sözleşmeler arasında yer alır. İş sözleşmesi, ani edimli borç ilişkilerinden farklı olarak taraflar arasında sürekli bir borç ilişkisi doğurur. Ani edimli borç ilişkilerinde edimin yerine getirilmesi ile borcun sona ermesi aynı anda gerçekleşir. Örneğin, satım sözleşmesi.
İş Sözleşmesinin Türleri
İş sözleşmesinin türü, kanuni sınırlar için-de, tarafların ihtiyaçlarına göre ve taraflarca belirlenir. İş Kanunu’na göre, “Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler. İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmi süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir” (İK m.9).
Sürekli ve süreksiz iş sözleşmeleri, Nitelikleri bakımından en çok otuz işgünü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.
Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri, Sürekli-süreksiz iş sözleşmesi ayrımından farklı olarak belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerinde tarafların iradeleri belirleyicidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer, işçi sözleşmenin bu şekilde sona ermesiyle kıdem tazminatına hak kazanmaz, yine işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Bu bağlamda, belirsiz süreli iş sözleşmeleri, kural olarak işçinin lehinedir.
Belirli süreli iş sözleşmesi ilk kez yapılırken de yenilenirken de objektif sebep aranır. İş Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca objektif nedenler; işin belirli süreli olması, belli bir işin tamamlanacak olması veya belirli bir olgunun ortaya çıkmasıdır. “İşin belirli süreli olması”, sözleşmenin yapıldığı anda işçinin üstlendiği işin sona erme tarihinin bilinmesi veya öngörülebilir olmasını ifade eder. Belli bir işin tamamlanması kapsamında ise bir projenin tamamlanması, bir inşaatın tamamlanması, işyerinde bilgisayar donanımının kurulması için işçinin işe alınması örnek olarak verilebilir. Belli bir işin tamamlanmasında da tıpkı işin belirli süreli olmasında olduğu gibi işçinin üstlendiği işin geçici süreli olması söz konusudur.
Belirli bir olgunun ortaya çıkması kapsamında, işyerinin normal faaliyeti dışında geçici bir işgücü gereksiniminin ortaya çıkması söz konusudur. İşçinin kıdemi, nitelikleri, işin niteliği gibi ayrımı haklı kılan objektif bir neden bulunmadıkça, işveren belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi ile belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler arasında çalışma koşulları ve diğer hususlar bakımından ayrım yapamaz.
İş Kanunu’nda belirli bir zaman esas alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler bakımından orantılı ödeme öngörülmüştür. Bu bağlamda, örneğin bir yıl çalışan belirsiz süreli işçiye 1.000 TL. ikramiye ödenecekse, 6 aylık be-lirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye orantılı olarak 500 TL. ikramiye ödenmesi gereklidir.
Tam süreli ve kısmi süreli iş sözleşmeleri, İş Kanunu’nun 13. maddesine göre; “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir”. Kısmi süreli iş sözleşmeleri için günlük dilde part-time ifadesi de kullanılır. Kısmi süreli iş sözleşmesinde haftalık iş süresi, o işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar olabilir. Buna göre, örneğin işyerinde 45 saat tam süreli çalışma yapılı-yorsa, 30 saatin altındaki çalışmalar kısmi sürelidir. İş sözleşmesi tarafları, sözleşme serbestisi ilke-sinin bir gereği olarak, kısmi süreli iş sözleşmesi akdedip akdetmemekte serbesttir. Hangi sektör veya işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar “Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiştir.
İş Kanunu’nda tıpkı belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar gibi kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar için de ayrım yasağı getirilmiştir. Bu bağlamda, işveren örneğin işçilere öğle yemeği sağlıyorsa kısmi süreli çalışan işçinin çalışma saatlerinin öğle yemeği saatlerinde işyerinde bulunmasını gerektirmesi hâlinde öğle yemeğinden yararlanması gerekir.
Kısmi süreli çalışan işçi asgari ücretin veya prim, ikramiye gibi ödemelerin kendisine tam olarak ödenmesini isteyemez
4857 sayılı Kanun’da ilk kez düzenlenen çağrı üzerine çalışma, kısmi süreli çalışmanın özel bir alt türüdür. Çağrı üzerine çalışmada, taraflar önceden belirli bir zaman dilimi içinde (hafta, ay, yıl) işçinin ne kadar süre çalışacağını belirlerler. İşveren belirli bir süre önceden bildirmek koşuluyla işçiyi istediği zaman işe çağırabilir. Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi, hukuki niteliği bakımından kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. Çağrı üzerine çalışmalarda hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır.
Çağrı üzerine çalışmayla birlikte düzenlenen bir diğer özel nitelikli çalışma türü, uzaktan çalışmadır. Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında işgörme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçlarıyla işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir. Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.
Deneme süreli olan ve olmayan iş sözleşmeleri, iş Kanunu’nun 15. maddesine göre taraflar iş sözleşmesinde deneme süresi öngörebilirler. Bu sürenin amacı, işçinin bu süre içerisinde işyerini, iş koşullarını görerek işyerinde çalışıp çalışmayacağı hakkında karar vermesi; işveren bakımından da iş-çinin çalışkanlığını, yeteneklerini, mesleki bilgisini anlayarak aynı şekilde iş ilişkisinin devamı konusunda karar verebilmesidir. Tarafların iş sözleşmesinde bir deneme süre-si kararlaştırmaları durumunda deneme süreli iş sözleşmesinden söz edilir. Deneme süresi, belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi belirsiz süreli iş sözleşmelerinde de öngörülebilir. Deneme süresinin önemi, bu süre içinde iş sözleşmesinin kolayca sona erdirilebilmesidir.
Takım sözleşmesi, Uygulamada özellikle inşaat ve limanlarda yapılan yük taşıma işlerinde veya tarım kesiminde görüldüğü üzere mevsim ve kampanya işlerinde sıklıkla karşılaşılan takım sözleşmesi, birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı bir sözleşmedir. Takım sözleşmesinin süresi ne olursa olsun yazılı yapılması gerekir.
Geçici iş ilişkisi, işverenin, geçici bir süreyle iş görme edimini yerine getirmek üzere işçiyi bir başka işve-rene devretmesine geçici iş ilişkisi veya uygulamadaki deyimi ile ödünç iş ilişkisi denir. Meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi için işçinin yazılı rızası gerekir. Bu rızanın devir sırasında alınması öngörüldüğünden iş ilişkisinin kurulması aşamasında işçiden alınan rıza geçerli olmaz. Geçici iş ilişkisinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla da kurulabilir. Geçici işçi sağlama sözleşmesi, İş Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ile İş Kanunu’nun 74. maddesinde öngörülen analık sebebiyle kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışma hâllerinde bu durumun devamı müddetince, mevsimlik tarım işleri ile ev hizmetlerinde süre sınırı olmaksızın, diğer durumlarda ise en fazla dört ay süreyle kurulabilir. İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması durumunda geçici iş ilişkisiyle çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez.
İş Sözleşmesinin Kurulması
İş sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için tarafların hukuki ehliyete sahip olması gerekir. Tarafların ehliyeti konusunda Medeni Kanun’un ehliyete ilişkin hükümleri uygulanır (MK m.9 vd.). Ayırt etme gücüne sahip, ergin olan ve kısıtlı ol-mayan kişiler, iş sözleşmesi yapabilirler. Ayırt etme gücüne sahip olmakla beraber ergin olmayan veya kısıtlı bulunan kişinin yapacağı sözleşmenin geçerliliği veli veya vasisinin izni ya da onayına bağlıdır.
İş sözleşmesinde şekil, İş Kanunu’nda iş sözleşmesinin şekli için kural olarak şekil serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, “İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir”.
Yazılı yapılması zorunlu iş sözleşmeleri, Kanunda;
- Belirli süresi 1 yıl veya daha fazla olan iş sözleşmeleri (İK m.8, f.2),
- Çağrı üzerine çalışma sözleşmesi (İK m.14, f.1),
- Uzaktan çalışma sözleşmesi (İK m.14, f.4),
- Takım sözleşmesi (İK m.16, f.2),
- On dört yaşını doldurmamış çocukların sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalıştırılması amacıyla yapılacak sözleşme (İK m.71, f.1),
- Basın İş Kanunu gereğince gazetecilerle yapılan iş sözleşmesi (Basın İK m.4, f.1),
- Deniz İş Kanunu gereğince gemi adamlarıyla yapılan iş sözleşmesi (Deniz İK m.5), bakımından yazılı şekil zorunluluğu getirilmiştir.
Belirli süresi bir yıldan az olan iş sözleşmeleri, belirsiz süreli iş sözleşmeleri ve süreksiz iş sözleşmeleri herhangi bir şekil koşuluna tabi değildir. Diğer bir ifadeyle bu sözleşmeler yazılı veya sözlü olarak yapılabilir.
Yazılı yapılması zorunlu olmayan iş sözleşmeleri, İş Kanunu, yazılı şekilde yapılması zorunlu ol-mayan iş sözleşmelerinde işçinin çalışma koşullarında açıklık sağlamak amacıyla işverene yazılı bir belge verme yükümlülüğü getirmiştir. Buna göre işveren, işçiye işe başlamasından itibaren en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret ekleri, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.
İş sözleşmesi yapma serbestisi ve sınırları, Borçlar Hukuku’na hâkim sözleşme serbestisi ilkesi, kişilerin diledikleri sözleşmeyi geçerli olarak yapabilmek konusunda sahip oldukları özgürlüğü ifade eder. Anayasa’nın 48. maddesinde de dayanağını bulan bu ilkeye göre; taraflar yasal sınırlamalar dâhilinde bir sözleşmeyi yapıp yapmamakta, diğer tarafın seçiminde, sözleşmenin içeriğini, tipini ve şeklini belirlemede ve nihayet karşılıklı anlaşmayla sona erdirmede özgürdürler. Sözleşme serbestisi ilkesi, Borçlar Hukuku’nda tarafların kural olarak eşitliğinden hareketle bunlar için irade serbestisi yoluyla adil bir düzenlemenin sağlanmasını ve karşılıklı çıkarların dengelenmesini hedefler. Kural olarak, sözleşmenin kurulmasında işveren işçi karşısında sosyal bir güce sahiptir. Özellikle ekonomik konjonktürün durağan bir görünüm arz ettiği, işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde çoğu kez işçi işverenin sunduğu şartları kabul etme durumundadır. Zira iş ilişkisi kural olarak işçinin yaşam temelini ve giderek tek gelir ve geçim kaynağını oluşturmaktadır. Tüm bu olgular, iş sözleşmesinde sözleşme serbestisinin sosyal düşüncelerle işçi lehine sınırlandırılmasını gerektirmiştir. Kanunlarda yer alan mutlak ve nispi emredici hükümlerle sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi ve sözleşmenin sona ermesi bakımından sözleşme serbestisi sınırlanırken, aynı zamanda sözleşme yapma zorunlulukları ile işverenin sözleşme yapıp yapmama veya sözleşmenin karşı tarafını dilediği gibi belirleme serbestisine önemli sınırlamalar getirilmiştir.
Çocuk ve genç işçi çalıştırma yasağı, İş Kanunu’na göre on beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, on dört yaşını doldurmuş ve zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış olan çocuklar; bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişimlerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilir (İK m.71).
Zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış ve örgün eğitime devam etmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuz beş saatten; sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalışanların ise günde beş ve haftada otuz saatten fazla olamaz. Bu süre, on beş yaşını tamamlamış çocuklar için günde sekiz ve haf-tada kırk saate kadar artırılabilir (İK m.71, f.4).
Yer altında ve su altında yapılacak işlerde on-sekiz yaşını doldurmamış erkek çocukların ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır (İK m.72). Sanayiye ait işlerde on sekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır (İşK m.73). Mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde, yapa-cağı işle ilgili mesleki eğitim aldığını belgeleme-yenler çalıştırılamaz (İSGK m.17, f.3).
İSGK m.15/2’de ise 26.12.2012 tarihli Resmî Gazete’ de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği’nde belirtilen tehlikeli veya çok tehlikeli işyerlerinde çalışacaklar, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamaz.
Kadın işçi çalıştırma yasağı, Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altı ve su altında çalışılacak işlerde her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır (İşK. m.72). Yönetmeliğe göre, on sekiz yaşını doldurmamış kadın çalışanlar gece postalarında çalıştırılamaz.
Yabancılık, Çalışma izni bulunmayan yabancıya ve onu çalıştıran işveren veya işveren vekillerine ağır idari para cezalar öngörülmüştür (UİK m.23).
Sözleşme yapma sorunluluğu, İş Kanunu’nun 29. maddesinin 6. fıkrasına göre; “İşveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırır”. İşverenlerin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı belirlenirken aynı il sınırları içerisindeki işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı göz önünde bulundurulur.
İş Kanunu uyarınca işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp, sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçilerin işyerinde tekrar işe alınmalarını istemeleri hâlinde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhâl, yoksa boşalacak ilk işe, diğer isteklilere tercihen, o andaki koşullarla işe almak zorundadır (İK m.30, f.5).
İş Kanunu’nda, herhangi bir askerî veya kanuni ödev nedeniyle işinden ayrılan işçilerin bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde tekrar işe girmek istedikleri takdirde, işverenin bunları eski iş-leri veya benzeri işlere boş yer varsa derhâl, yoksa bo-şalacak ilk işe öncelikle, o andaki şartlarla işe almak zorunda olduğu öngörülmüştür (İK m.31, f.son).
İşçi kuruluşunda yönetici olduğu için çalıştığı işyerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi askıda kalır (STİSK m.23, f.1). İş sözleşmesi askıya alınan yönetici; sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteğiyle çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere işverene başvurabilir. İşveren, talep tarihinden itibaren bir ay içinde bu kişileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe başlatmak zorundadır.
İş sözleşmesinin geçersizliği, İş sözleşmesi yapıldığı sırada tarafların ehliye-ti bulunmuyorsa kanunun aradığı şekil kurallarına aykırı ise, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlaka aykırı ise yahut konusu imkânsızsa (TBK m.27) geçersizdir. Geçersizlik hâlleri dışında, sözleşmenin kurulması sırasında yanılma, aldatma, korkutma mevcutsa buna maruz kalan taraf iş sözleşmesinin iptalini talep edebilir (TBK m.28, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 39). Bu durumda, sözleşme geleceğe yönelik olarak sona erecektir. Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma ve aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse sözleşmeyi onamış sayılacaktır.
İş Sözleşmesinin Tanımı ve Unsurları
İş Kanunu uyarınca, “iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”(İK m.8, f.1). 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda da hizmet sözleşmesi tanımlanırken aynı esastan hareket edilmiş ve “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işve-renin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret öde-meyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır (TBK m.393, f.1). İş sözleşmesi, eser ve vekâlet sözleşmesi gibi, iş görme borcu doğuran sözleşmelerdendir.
İş sözleşmesinin temel unsuru bir işin görülmesidir. Bu çalışmanın mutlaka işverene ekonomik bir yarar sağlaması gerekmez. İşin türü, niteliği ve hatta bu iş için herhangi bir araç kullanılması da fark yaratmaz. Türk Borçlar Kanunu’nda da, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücreti ödemekle yükümlü olduğu, sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödeyeceği hükme bağlanmıştır (TBK m.401) Esnek çalışma türlerinde, işçinin çalışma saatleri bakımından bağımlılık unsuru zayıflar
İş sözleşmesinde işçi; yapılacak işin türü, niteliği, işin yapılma yeri, zamanı ile yöntemi bakımından işverenin talimatları ile bağlıdır. İşveren, yönetim hakkı çerçevesinde vereceği talimatlarla iş edimini düzenlerken iş-çinin talimatlara uyma borcu bulunmaktadır. İşte bu ilişki kişisel-hukuki bağımlılık olarak adlandırılır. Bağımlılık unsuru, iş sözleşmesini diğer iş görme borcu doğuran sözleşmelerden ayırt eden en önemli unsurdur.
İş Sözleşmesinin Özellikleri
İş sözleşmesi, belirli veya belirsiz bir süre içinde işçi ve işverene hak ve borçlar yükleyen, taraflar arasında kişisel ilişkiler kuran, iki taraflı ve sürekli borç ilişkisi doğuran bir özel hukuk sözleşmesidir. İş sözleşmesi, bir özel hukuk sözleşmesidir. İş sözleşmesi tarafların serbest iradelerine dayanır. İşçi tarafı daima bir gerçek kişidir. İş sözleşmesi, satış ve kira sözleşmesi gibi sözleşme ilişkilerinden farklı olarak taraflar arasında kişisel ilişki kurar. İş sözleşmesi, sözleşmenin her iki tarafını oluşturan işçi ve işveren için karşılıklı borçlar yüklediğinden karşılıklı borç doğuran sözleşmeler arasında yer alır. İş sözleşmesi, ani edimli borç ilişkilerinden farklı olarak taraflar arasında sürekli bir borç ilişkisi doğurur. Ani edimli borç ilişkilerinde edimin yerine getirilmesi ile borcun sona ermesi aynı anda gerçekleşir. Örneğin, satım sözleşmesi.
İş Sözleşmesinin Türleri
İş sözleşmesinin türü, kanuni sınırlar için-de, tarafların ihtiyaçlarına göre ve taraflarca belirlenir. İş Kanunu’na göre, “Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler. İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmi süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir” (İK m.9).
Sürekli ve süreksiz iş sözleşmeleri, Nitelikleri bakımından en çok otuz işgünü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.
Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri, Sürekli-süreksiz iş sözleşmesi ayrımından farklı olarak belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerinde tarafların iradeleri belirleyicidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer, işçi sözleşmenin bu şekilde sona ermesiyle kıdem tazminatına hak kazanmaz, yine işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Bu bağlamda, belirsiz süreli iş sözleşmeleri, kural olarak işçinin lehinedir.
Belirli süreli iş sözleşmesi ilk kez yapılırken de yenilenirken de objektif sebep aranır. İş Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca objektif nedenler; işin belirli süreli olması, belli bir işin tamamlanacak olması veya belirli bir olgunun ortaya çıkmasıdır. “İşin belirli süreli olması”, sözleşmenin yapıldığı anda işçinin üstlendiği işin sona erme tarihinin bilinmesi veya öngörülebilir olmasını ifade eder. Belli bir işin tamamlanması kapsamında ise bir projenin tamamlanması, bir inşaatın tamamlanması, işyerinde bilgisayar donanımının kurulması için işçinin işe alınması örnek olarak verilebilir. Belli bir işin tamamlanmasında da tıpkı işin belirli süreli olmasında olduğu gibi işçinin üstlendiği işin geçici süreli olması söz konusudur.
Belirli bir olgunun ortaya çıkması kapsamında, işyerinin normal faaliyeti dışında geçici bir işgücü gereksiniminin ortaya çıkması söz konusudur. İşçinin kıdemi, nitelikleri, işin niteliği gibi ayrımı haklı kılan objektif bir neden bulunmadıkça, işveren belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi ile belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler arasında çalışma koşulları ve diğer hususlar bakımından ayrım yapamaz.
İş Kanunu’nda belirli bir zaman esas alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler bakımından orantılı ödeme öngörülmüştür. Bu bağlamda, örneğin bir yıl çalışan belirsiz süreli işçiye 1.000 TL. ikramiye ödenecekse, 6 aylık be-lirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye orantılı olarak 500 TL. ikramiye ödenmesi gereklidir.
Tam süreli ve kısmi süreli iş sözleşmeleri, İş Kanunu’nun 13. maddesine göre; “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir”. Kısmi süreli iş sözleşmeleri için günlük dilde part-time ifadesi de kullanılır. Kısmi süreli iş sözleşmesinde haftalık iş süresi, o işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar olabilir. Buna göre, örneğin işyerinde 45 saat tam süreli çalışma yapılı-yorsa, 30 saatin altındaki çalışmalar kısmi sürelidir. İş sözleşmesi tarafları, sözleşme serbestisi ilke-sinin bir gereği olarak, kısmi süreli iş sözleşmesi akdedip akdetmemekte serbesttir. Hangi sektör veya işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar “Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiştir.
İş Kanunu’nda tıpkı belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar gibi kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar için de ayrım yasağı getirilmiştir. Bu bağlamda, işveren örneğin işçilere öğle yemeği sağlıyorsa kısmi süreli çalışan işçinin çalışma saatlerinin öğle yemeği saatlerinde işyerinde bulunmasını gerektirmesi hâlinde öğle yemeğinden yararlanması gerekir.
Kısmi süreli çalışan işçi asgari ücretin veya prim, ikramiye gibi ödemelerin kendisine tam olarak ödenmesini isteyemez
4857 sayılı Kanun’da ilk kez düzenlenen çağrı üzerine çalışma, kısmi süreli çalışmanın özel bir alt türüdür. Çağrı üzerine çalışmada, taraflar önceden belirli bir zaman dilimi içinde (hafta, ay, yıl) işçinin ne kadar süre çalışacağını belirlerler. İşveren belirli bir süre önceden bildirmek koşuluyla işçiyi istediği zaman işe çağırabilir. Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi, hukuki niteliği bakımından kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. Çağrı üzerine çalışmalarda hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır.
Çağrı üzerine çalışmayla birlikte düzenlenen bir diğer özel nitelikli çalışma türü, uzaktan çalışmadır. Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında işgörme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçlarıyla işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir. Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.
Deneme süreli olan ve olmayan iş sözleşmeleri, iş Kanunu’nun 15. maddesine göre taraflar iş sözleşmesinde deneme süresi öngörebilirler. Bu sürenin amacı, işçinin bu süre içerisinde işyerini, iş koşullarını görerek işyerinde çalışıp çalışmayacağı hakkında karar vermesi; işveren bakımından da iş-çinin çalışkanlığını, yeteneklerini, mesleki bilgisini anlayarak aynı şekilde iş ilişkisinin devamı konusunda karar verebilmesidir. Tarafların iş sözleşmesinde bir deneme süre-si kararlaştırmaları durumunda deneme süreli iş sözleşmesinden söz edilir. Deneme süresi, belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi belirsiz süreli iş sözleşmelerinde de öngörülebilir. Deneme süresinin önemi, bu süre içinde iş sözleşmesinin kolayca sona erdirilebilmesidir.
Takım sözleşmesi, Uygulamada özellikle inşaat ve limanlarda yapılan yük taşıma işlerinde veya tarım kesiminde görüldüğü üzere mevsim ve kampanya işlerinde sıklıkla karşılaşılan takım sözleşmesi, birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı bir sözleşmedir. Takım sözleşmesinin süresi ne olursa olsun yazılı yapılması gerekir.
Geçici iş ilişkisi, işverenin, geçici bir süreyle iş görme edimini yerine getirmek üzere işçiyi bir başka işve-rene devretmesine geçici iş ilişkisi veya uygulamadaki deyimi ile ödünç iş ilişkisi denir. Meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi için işçinin yazılı rızası gerekir. Bu rızanın devir sırasında alınması öngörüldüğünden iş ilişkisinin kurulması aşamasında işçiden alınan rıza geçerli olmaz. Geçici iş ilişkisinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla da kurulabilir. Geçici işçi sağlama sözleşmesi, İş Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ile İş Kanunu’nun 74. maddesinde öngörülen analık sebebiyle kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışma hâllerinde bu durumun devamı müddetince, mevsimlik tarım işleri ile ev hizmetlerinde süre sınırı olmaksızın, diğer durumlarda ise en fazla dört ay süreyle kurulabilir. İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması durumunda geçici iş ilişkisiyle çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez.
İş Sözleşmesinin Kurulması
İş sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için tarafların hukuki ehliyete sahip olması gerekir. Tarafların ehliyeti konusunda Medeni Kanun’un ehliyete ilişkin hükümleri uygulanır (MK m.9 vd.). Ayırt etme gücüne sahip, ergin olan ve kısıtlı ol-mayan kişiler, iş sözleşmesi yapabilirler. Ayırt etme gücüne sahip olmakla beraber ergin olmayan veya kısıtlı bulunan kişinin yapacağı sözleşmenin geçerliliği veli veya vasisinin izni ya da onayına bağlıdır.
İş sözleşmesinde şekil, İş Kanunu’nda iş sözleşmesinin şekli için kural olarak şekil serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, “İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir”.
Yazılı yapılması zorunlu iş sözleşmeleri, Kanunda;
- Belirli süresi 1 yıl veya daha fazla olan iş sözleşmeleri (İK m.8, f.2),
- Çağrı üzerine çalışma sözleşmesi (İK m.14, f.1),
- Uzaktan çalışma sözleşmesi (İK m.14, f.4),
- Takım sözleşmesi (İK m.16, f.2),
- On dört yaşını doldurmamış çocukların sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalıştırılması amacıyla yapılacak sözleşme (İK m.71, f.1),
- Basın İş Kanunu gereğince gazetecilerle yapılan iş sözleşmesi (Basın İK m.4, f.1),
- Deniz İş Kanunu gereğince gemi adamlarıyla yapılan iş sözleşmesi (Deniz İK m.5), bakımından yazılı şekil zorunluluğu getirilmiştir.
Belirli süresi bir yıldan az olan iş sözleşmeleri, belirsiz süreli iş sözleşmeleri ve süreksiz iş sözleşmeleri herhangi bir şekil koşuluna tabi değildir. Diğer bir ifadeyle bu sözleşmeler yazılı veya sözlü olarak yapılabilir.
Yazılı yapılması zorunlu olmayan iş sözleşmeleri, İş Kanunu, yazılı şekilde yapılması zorunlu ol-mayan iş sözleşmelerinde işçinin çalışma koşullarında açıklık sağlamak amacıyla işverene yazılı bir belge verme yükümlülüğü getirmiştir. Buna göre işveren, işçiye işe başlamasından itibaren en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret ekleri, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.
İş sözleşmesi yapma serbestisi ve sınırları, Borçlar Hukuku’na hâkim sözleşme serbestisi ilkesi, kişilerin diledikleri sözleşmeyi geçerli olarak yapabilmek konusunda sahip oldukları özgürlüğü ifade eder. Anayasa’nın 48. maddesinde de dayanağını bulan bu ilkeye göre; taraflar yasal sınırlamalar dâhilinde bir sözleşmeyi yapıp yapmamakta, diğer tarafın seçiminde, sözleşmenin içeriğini, tipini ve şeklini belirlemede ve nihayet karşılıklı anlaşmayla sona erdirmede özgürdürler. Sözleşme serbestisi ilkesi, Borçlar Hukuku’nda tarafların kural olarak eşitliğinden hareketle bunlar için irade serbestisi yoluyla adil bir düzenlemenin sağlanmasını ve karşılıklı çıkarların dengelenmesini hedefler. Kural olarak, sözleşmenin kurulmasında işveren işçi karşısında sosyal bir güce sahiptir. Özellikle ekonomik konjonktürün durağan bir görünüm arz ettiği, işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde çoğu kez işçi işverenin sunduğu şartları kabul etme durumundadır. Zira iş ilişkisi kural olarak işçinin yaşam temelini ve giderek tek gelir ve geçim kaynağını oluşturmaktadır. Tüm bu olgular, iş sözleşmesinde sözleşme serbestisinin sosyal düşüncelerle işçi lehine sınırlandırılmasını gerektirmiştir. Kanunlarda yer alan mutlak ve nispi emredici hükümlerle sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi ve sözleşmenin sona ermesi bakımından sözleşme serbestisi sınırlanırken, aynı zamanda sözleşme yapma zorunlulukları ile işverenin sözleşme yapıp yapmama veya sözleşmenin karşı tarafını dilediği gibi belirleme serbestisine önemli sınırlamalar getirilmiştir.
Çocuk ve genç işçi çalıştırma yasağı, İş Kanunu’na göre on beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, on dört yaşını doldurmuş ve zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış olan çocuklar; bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişimlerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilir (İK m.71).
Zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış ve örgün eğitime devam etmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuz beş saatten; sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalışanların ise günde beş ve haftada otuz saatten fazla olamaz. Bu süre, on beş yaşını tamamlamış çocuklar için günde sekiz ve haf-tada kırk saate kadar artırılabilir (İK m.71, f.4).
Yer altında ve su altında yapılacak işlerde on-sekiz yaşını doldurmamış erkek çocukların ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır (İK m.72). Sanayiye ait işlerde on sekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır (İşK m.73). Mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde, yapa-cağı işle ilgili mesleki eğitim aldığını belgeleme-yenler çalıştırılamaz (İSGK m.17, f.3).
İSGK m.15/2’de ise 26.12.2012 tarihli Resmî Gazete’ de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği’nde belirtilen tehlikeli veya çok tehlikeli işyerlerinde çalışacaklar, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamaz.
Kadın işçi çalıştırma yasağı, Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altı ve su altında çalışılacak işlerde her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır (İşK. m.72). Yönetmeliğe göre, on sekiz yaşını doldurmamış kadın çalışanlar gece postalarında çalıştırılamaz.
Yabancılık, Çalışma izni bulunmayan yabancıya ve onu çalıştıran işveren veya işveren vekillerine ağır idari para cezalar öngörülmüştür (UİK m.23).
Sözleşme yapma sorunluluğu, İş Kanunu’nun 29. maddesinin 6. fıkrasına göre; “İşveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırır”. İşverenlerin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı belirlenirken aynı il sınırları içerisindeki işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı göz önünde bulundurulur.
İş Kanunu uyarınca işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp, sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçilerin işyerinde tekrar işe alınmalarını istemeleri hâlinde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhâl, yoksa boşalacak ilk işe, diğer isteklilere tercihen, o andaki koşullarla işe almak zorundadır (İK m.30, f.5).
İş Kanunu’nda, herhangi bir askerî veya kanuni ödev nedeniyle işinden ayrılan işçilerin bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde tekrar işe girmek istedikleri takdirde, işverenin bunları eski iş-leri veya benzeri işlere boş yer varsa derhâl, yoksa bo-şalacak ilk işe öncelikle, o andaki şartlarla işe almak zorunda olduğu öngörülmüştür (İK m.31, f.son).
İşçi kuruluşunda yönetici olduğu için çalıştığı işyerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi askıda kalır (STİSK m.23, f.1). İş sözleşmesi askıya alınan yönetici; sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteğiyle çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere işverene başvurabilir. İşveren, talep tarihinden itibaren bir ay içinde bu kişileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe başlatmak zorundadır.
İş sözleşmesinin geçersizliği, İş sözleşmesi yapıldığı sırada tarafların ehliye-ti bulunmuyorsa kanunun aradığı şekil kurallarına aykırı ise, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlaka aykırı ise yahut konusu imkânsızsa (TBK m.27) geçersizdir. Geçersizlik hâlleri dışında, sözleşmenin kurulması sırasında yanılma, aldatma, korkutma mevcutsa buna maruz kalan taraf iş sözleşmesinin iptalini talep edebilir (TBK m.28, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 39). Bu durumda, sözleşme geleceğe yönelik olarak sona erecektir. Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma ve aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse sözleşmeyi onamış sayılacaktır.