Hukukun Temel Kavramları 1 Dersi 2. Ünite Özet
Hukuk Kurallarının Yaptırımı
Açıköğretim ders notları öğrenciler tarafından ders çalışma esnasında hazırlanmakta olup diğer ders çalışacak öğrenciler için paylaşılmaktadır. Sizlerde hazırladığınız ders notlarını paylaşmak istiyorsanız bizlere iletebilirsiniz.
Açıköğretim derslerinden Hukukun Temel Kavramları 1 Dersi 2. Ünite Özet için hazırlanan ders çalışma dokümanına (ders özeti / sorularla öğrenelim) aşağıdan erişebilirsiniz. AÖF Ders Notları ile sınavlara çok daha etkili bir şekilde çalışabilirsiniz. Sınavlarınızda başarılar dileriz.
Hukuk Kurallarının Yaptırımı
Giris¸
Hukuk kurallarını digˆer sosyal du¨zen kurallarından ayıran en o¨nemli o¨zellik, bu kuralların yaptırımı bakımından ortaya c¸ıkar.
Her devlet, bu ortaya c¸ıkıs¸ nedeninin geregˆi olarak bir hukuk sistemine ihtiyac¸ duyar. Her hukuk sisteminin en o¨nemli ayaklarından birisini ise yaptırım sistemi olus¸turur. Bireyleri hukuka uygun davranmaya yo¨nelten en etkili arac¸, kuralların ihlali halinde o¨ngo¨ru¨len yaptırımlardır. Gerc¸ekten de devlet yaptırımı olmaksızın hukuk kurallarının is¸levselligˆinden bahsetmek zordur. Yaptırıma bagˆlanmamıs¸ bir hukuk kuralının ihlali giderek artar ve bir su¨re sonra varlıgˆı bile tartıs¸ılır hale gelir. Ancak hukuk kurallarının bagˆlanmıs¸ oldugˆu yaptırımlar, bireylerin hukuka uygun davranmalarını sagˆlamada en o¨nemli etken olmakla birlikte tek etken degˆildir. O¨rnegˆin bireyin ic¸inde bulundugˆu toplumun gelis¸mis¸lik du¨zeyi ve bireyi hukuka aykırı davranmaktan alıkoyan ahlaki degˆerler de toplumda hukuka uygun davranılmasını sagˆlayan digˆer o¨nemli etkenlerdendir.
Yaptırım Kavramı
Hukuki anlamda yaptırım, bir hukuk kuralının ihlali halinde, ihlalde bulunan kis¸iye uygulanacak kamusal zorlamayı ifade eder. Yaptırım her s¸eyden o¨nce bir devlet zorlamasıdır. Ancak bu zorlamayı digˆer zorlamalardan ayıran en o¨nemli husus, bu zorlamanın hukuk kurallarının ihlali halinde devlet tarafından yapılıyor olmasıdır. Hukuk kuralının ihlal edilmesi halinde hic¸bir modern devlet, yaptırım uygulama yetkisini, kural olarak ne bu ihlalden zarar go¨renle ne de bir bas¸kasıyla paylas¸ır. Modern do¨nemde, hukuk kurallarının ihlali halinde yaptırım uygulama yetkisi yalnızca devlete aittir.
Devlet yaptırımına bagˆlanmıs¸ kurallar bu¨tu¨nu¨ olarak hukuk, kamusal otoritenin sagˆlanması ve devamlılıgˆı ic¸in de hayati o¨nem tas¸ımaktadır. Egˆer yaptırımlar bu¨tu¨nu¨, devletin hukuk sisteminden c¸ıkarılırsa, hukuk kurallarının ihlali her gec¸en gu¨n daha da artacak ve bir su¨re sonra uygulanan hukuk diye bir s¸ey kalmayacaktır.
Yaptırımsız Bir Hukuk Kuralı ve O¨du¨lu¨n Yaptırım Olup Olamayacagˆı Sorunu
Yaptırım kavramıyla ilgili iki o¨nemli tartıs¸ma konusu mevcuttur. Bunlardan ilki yaptırımsız bir hukuk kuralının olup olamayacagˆına ilis¸kindir. Bir go¨ru¨s¸e go¨re, her hukuk kuralı emredicidir ve emre uygun davranmayanlar ic¸in bir yaptırım o¨ngo¨ru¨r. Bu bagˆlamda yaptırıma bagˆlanmamıs¸hukuk kuralı olamaz. Bu go¨ru¨s¸te, egˆer bir kural devlet yaptırımına bagˆlanmamıs¸sa ona hukuk kuralı demenin de bir anlamı yoktur. Aksi go¨ru¨s¸ ise genel olarak hukuk kuralarının yaptırımı olsa da; bazen yaptırımsız hukuk kurallarının da olabilecegˆini so¨yler. Bu go¨ru¨s¸e go¨re yaptırım her bir hukuk kuralı ic¸in so¨z konusu olmayabilir; ancak hukuk du¨zeninin geneli bakımından so¨z konusu olan vazgec¸ilmez bir o¨zelliktir. Biz de bu ikinci go¨ru¨s¸e uygun bir kanaat tas¸ımaktayız. Gerc¸ekten de yaptırıma bagˆlanmamıs¸ bir takım kurallar olabilir. O¨zellikle tanımlayıcı hukuk kuralları bunlara en gu¨zel o¨rnektir. Ancak bu durum hukuk du¨zeninde bulunan kuralların genelinin yaptırıma bagˆlanmıs¸ oldugˆu gerc¸egˆini degˆis¸tirmez.
Yaptırım konusunda u¨zerinde tartıs¸ma olan bir digˆer konu da o¨du¨lu¨n bir yaptırım olup olmayacagˆına ilis¸kindir. Azınlıkta olmakla birlikte bazı yazarlar o¨du¨le dayalı bir yaptırım sisteminin de olabilecegˆini ve bireylerin kurallara uymasının o¨du¨lle sagˆlanabilecegˆini savunurlar. Hatta bu yazarlardan bazıları o¨du¨le dayalı yaptırımların, zorlama ve hos¸nutsuz etmeye dayalı yaptırımlardan daha da etkili olacaklarını ileri su¨rmektedirler. Kanaatimizce tamamen o¨du¨le dayalı bir yaptırım sistemi so¨z konusu olamaz. Ancak hukuk politikası bakımından bazen hukuk kurallarının ihlali halinde o¨du¨l olarak da algılanabilecek yaptırımlara yer verilmesi mu¨mku¨ndu¨r. O¨du¨l s¸eklinde algılanabilecek yaptırımlara o¨rnek olarak, TCK’nın 50/1/c maddesinde du¨zenlenen ve kısa su¨reli hapis cezalarına alternatif olarak o¨ngo¨ru¨len cezai yaptırımlardan birisi olan “ en az iki yıl su¨reyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sagˆlamak amacıyla, gerektigˆinde barınma imkanı da bulunan bir egˆitim kurumuna devam etme ” yaptırımı verilebilir.
Yaptırımın I·s¸levi
Yaptırım, genel olarak, hukuk du¨zeninin etkinligˆinin sagˆlanmasına, toplumsal du¨zenin ve bu du¨zenin devamlılıgˆının teminat altına alınmasına hizmet eder. Bu bagˆlamda yaptırım, birincisi pasif is¸lev, ikincisi ise aktif is¸lev olmak u¨zere iki temel is¸levi vardır. Pasif is¸lev, yaptırımın sırf hukuk du¨zeninin ic¸inde o¨ngo¨ru¨lmu¨s¸ olması dolayısıyla yerine getirdigˆi is¸levi ifade eder. Nitekim yaptırımın hukuk du¨zeni ic¸indeki varlıgˆı, yaptırımın ilis¸kin oldugˆu hukuk kuralına uygun davranmak yo¨nu¨nde genel olarak toplumdaki bireyleri etkiler. Yaptırımın aktif is¸levinde ise, bir kuralın ihlal edilmesi nedeniyle yaptırımın kuralı ihlal eden kis¸i veya kis¸ilere uygulanması so¨z konusudur. Bo¨ylelikle ihlali yapan kimseye kamusal bir tepki olarak uygulanan yaptırım, hem o bireyi aynı fiili tekrar gerc¸ekles¸tirmekten uzak tutmak hem yaptırımın uygulandıgˆını go¨ren toplumdaki digˆer bireyleri benzer hukuka aykırı fiilleri gerc¸ekles¸tirmekten alıkoymak hem de hukuka aykırı fiil nedeniyle zarara ugˆrayan kimselerin zararlarını kars¸ılamak veya o¨detme duygularını tatmin etmek bakımından o¨nemli bir is¸lev yerine getirir. Yukarıdaki kısa ac¸ıklamadan da anlas¸ılacagˆı u¨zere, yaptırımın aktif is¸levinin u¨c¸ o¨nemli yansıması vardır. Birincisi yaptırımın ic¸erdigˆi zorlama, kuralı ihlal eden kis¸i u¨zerinde bir etki go¨stermek suretiyle, bu kimsede bir rahatsızlık ve hos¸nutsuzlugˆa neden olur. I·kincisi hukuk kuralının ihlaline bagˆlı olarak, ihlalde bulunan kimseye uygulanan yaptırım,toplumdaki digˆer bireyler u¨zerinde de kurallara uymak yo¨nu¨nde bir etki go¨sterir. Son olarak hukuk kuralının ihlali halinde birc¸ok kez bundan dogˆrudan etkilenen kimseler de so¨z konusu olur. Bu kimseler bir haksızlıgˆa ugˆramıs¸ olmanın u¨zu¨ntu¨ ve elemiyle, haklarının iade edilmesi veya kendisine bu haksızlıgˆı yapanın da bir zorlama ve rahatsızlıkla kars¸ılas¸ması istegˆinde olurlar.
Yaptırımın I·s¸levini Yerine Getirmesine Etki Eden Nedenler
Bu nedenler; yaptırımın tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi, yaptırımın miktarı, yaptırımın uygulanabilirligˆi ve takibatın etkinligˆi olarak sıralanabilir.
- Yaptırımın tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi : Hukuk du¨zeninde o¨ngo¨ru¨len yaptırımların tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi, kuralın ihlalinin kamusal du¨zene verdigˆi zarara ve yaptırımın amacına bagˆlı olarak degˆis¸mektedir. Bu bagˆlamda kural olarak, kamusal du¨zenin agˆır ihlalleri ic¸in agˆır nitelikteki yaptırımlar o¨ngo¨ru¨lu¨rken, hafif ihlalleri ic¸in ise daha hafif nitelikteki yaptırımlar o¨ngo¨ru¨lu¨r.
-
Yaptırımın miktarı: Hukuk ihlalleri ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımın miktarı da yaptırımın etkinligˆinin sagˆlanması bakımından o¨nemlidir. Bu bagˆlamda aynı tu¨r yaptırıma tabi kılınmıs¸hukuka aykırılıklar bakımından bile, yaptırımın miktarı belirlenirken ihlalin kamusal du¨zen bakımından ortaya c¸ıkardıgˆı zarar go¨z o¨nu¨nde tutulmalıdır.
-
Yaptırımın uygulanabilirligˆi: Bazen bazı hukuk kurallarının ihlali ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımlar, adli uygulamalarda sıklıkla go¨z ardı edilebilmektedir.I·hlaller ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımların uygulanmasında ortaya c¸ıkan bu tu¨r aksaklıklar, onların etkinligˆini o¨nemli o¨lc¸u¨de azaltmaktadır.
-
Takibatın etkinligˆi: Yapılan aras¸tırmalar yaptırımın is¸levini yerine getirmesinde en etkili olan hususun c¸ogˆu kez takibatın etkinligˆi oldugˆunu go¨stermektedir. Nitekim takibatın etkin olmadıgˆı durumlarda genel olarak ihlali gerc¸ekles¸tirenler tespit edilemezken; yaptırımın uygulanabilir olmadıgˆı hallerde ihlali gerc¸ekles¸tirenler bilinmekle birlikte, yetkili organlar bunlar hakkında yaptırım uygulamak ic¸in harekete gec¸memektedirler.
Yaptırımın Tarihsel Gelis¸imi
I·nsan topluluklarında yo¨neten ve yo¨netilen farklılas¸masının olus¸masıyla beraber, devlet olgusu da ortaya c¸ıkmıs¸tır. Giderek artan nu¨fus, beraberinde kargas¸a ve du¨zensizligˆi de getirince, insanlar kendilerini gu¨ven altına alabilmek ve haklarını koruyabilmek ac¸ısından, devlet kurumuna ihtiyac¸ duymus¸lardır. Bu bagˆlamda bu¨yu¨yen tehlike ve tehditler kars¸ısında bireysel savunmanın yetersizligˆini go¨ren insanlar, kolektif gu¨venlik sistemleri kurmaya bas¸lamıs¸lar ve bu amac¸la bir araya gelerek ilk devlet o¨rneklerini olus¸turmus¸lardır.I·lerleyen su¨rec¸te bu yapılar giderek daha c¸ok kurumsallas¸mıs¸ ve kurulan du¨zen zaman ic¸erisinde adaletle uyus¸turulmaya bas¸lanmıs¸tır. Bu s¸ekilde adaletten nasibini alan devlet dogˆa ve nitelik degˆis¸tirmis¸, bu arada da adaletin degˆis¸ik go¨ru¨nu¨m ve anlayıs¸ s¸ekilleri olarak hukuk sistemleri ortaya c¸ıkmıs¸tır. Bu bagˆlamda hukukun ve yaptırım kavramının ko¨keni, devlet kavramının ortaya c¸ıkıs¸ından c¸ok kısa bir su¨re sonrasına dayanmaktadır.
I·lk devlet yapılarında hukuk kurallarının ihlali halinde, belirli ve etkin bir yaptırım sisteminin varlıgˆı so¨z konusu degˆildir. Bu ilk zamanlarda kis¸isel o¨c¸ alımına dayanan bir yaptırım sistemi so¨z konusudur. Kis¸isel o¨c¸ almaya dayalı ilk yaptırım sisteminin sakıncalarından dolayı daha sonra kısas sistemine gec¸ilmis¸tir. Bu sistemde bir hukuk kuralının ihlali halinde, zarar go¨ren kimseye, ihlali gerc¸ekles¸tirene kars¸ı, aynı s¸ekilde zarar verme imkanı tanınmıs¸tır. Dikkat edilecek olursa bu yaptırım sistemlerinde, bir hukuk kuralının ihlali halinde, bazen yaptırımın tu¨ru¨nu¨ ve miktarını belirleyen devlet olmadıgˆı gibi, bazen de yaptırımı uygulayan da devlet degˆil; suc¸tan zarar go¨ren kimsedir. Ancak bu durum modern do¨neme gec¸is¸le birlikte degˆis¸mis¸tir.
17. yu¨zyılın ikinci yarısından itibaren Avrupa’da bas¸layıp, sonrasında tu¨m du¨nyayı etkisi altına alan ekonomik, sosyal ve ku¨ltu¨rel alanlarda yas¸anan bu¨yu¨k degˆis¸imle birlikte, insanlık modern do¨neme gec¸mis¸tir. Bu bu¨yu¨k degˆis¸im su¨reci etkisini, kısa zamanda devlet yapısı, anlayıs¸ı ve hukuk alanında da go¨stermis¸tir. Genellikle ulus devlet s¸eklinde yapılanan modern devletler, bilimsel veriler ıs¸ıgˆında olus¸turulmus¸ rasyonel bir toplum ins¸a etmek ic¸in hukuku kullanmaya bas¸lamıs¸, bu bagˆlamda da hukuk kurallarını ve onların ihlali halinde uygulanacak yaptırımları belirleme yetkisini tamamen kendi tekellerine almıs¸lardır. Bo¨ylelikle artık modern devlette ortaya c¸ıkan hukuki uyus¸mazlıklar kural olarak devlet tarafından c¸o¨zu¨lmeye bas¸lanmıs¸, yaptırımın belirlenmesi ve uygulanmasını da bizzat devlet yapar hale gelmis¸tir.
Yaptırım Tu¨rleri
- Ceza: Suc¸ kars¸ılıgˆında o¨ngo¨ru¨len yaptırımlara ceza denir. Suc¸ kavramı, hukuka aykırılık kavramından daha dar bir anlama sahiptir. Bu bagˆlamda her suc¸ aynı zamanda hukuka aykırı bir fiil iken; her hukuka aykırı fiil suc¸ olarak nitelendirilemez. Suc¸ kars¸ılıgˆında yaptırım olarak uygulanan cezalar sadece adli para cezası ve hapis cezasıdır. Ancak bu cezalar dıs¸ında, cezalara ek olarak belirli haklardan yoksun bırakılma (TCK m.53) ve mu¨sadere (TCK m.54- 55) gibi bazı emniyet tedbirlerinin de uygulanması so¨z konusu olabilmektedir. Ayrıca kanunda akıl hastaları ve c¸ocuklar bakımından da bunlara o¨zgu¨ bazı gu¨venlik tedbirleri de o¨ngo¨ru¨lmu¨s¸tu¨r (TCK m.56-57). Hukuk sistemimizde o¨lu¨m cezası, su¨rgu¨n ve genel mu¨sadere gibi temel hakların ihlalini olus¸turabilecek nitelikteki cezalara yer verilmemis¸tir. Ceza hukuku anlamındaki suc¸lar ic¸in yaptırım olarak o¨ngo¨ru¨len cezalara yalnızca bir yargılama makamı karar verebilir.
- Hu¨ku¨msu¨zlu¨k: Hu¨ku¨msu¨zlu¨k yaptırımı genel olarak doktrinde o¨zel hukuk yaptırımları bas¸lıgˆı altında ele alınmakla birlikte, bu ele alıs¸ tarzının yerinde olmadıgˆı kanaatindeyiz. Nitekim sadece o¨zel hukukta degˆil; tu¨m hukuk dallarının alanına giren konularda bireyler veya kamusal organlar degˆis¸ik hukuki is¸lemler yapmaktadırlar. Hukuksal is¸lemlerdeki hukuka aykırılıkların agˆırlıgˆı (niteligˆi) degˆis¸ik derecelerde olabilir. Bu bagˆlamda kanun koyucu da hukuki is¸lemler yapılırken gerc¸ekles¸tirilen hukuka aykırılıgˆın agˆırlıgˆına go¨re hu¨ku¨msu¨zlu¨gˆu¨ de degˆis¸ik tu¨rlerde ve agˆırlıkta kabul etmis¸tir. Bu bagˆlamda genel olarak hu¨ku¨msu¨zlu¨k tu¨rleri yokluk, mutlak butlan (kesin hu¨ku¨msu¨zlu¨k) ve nispi butlan (nispi hu¨ku¨msu¨zlu¨k, iptal edilebilirlik) olarak sayılabilir.
- Cebri I·cra: Cebri icra, herhangi bir borc¸ ya da bas¸ka bir hukuki yu¨ku¨mlu¨lu¨gˆu¨n, yu¨ku¨mlu¨su¨ tarafından rızayla yerine getirilmedigˆi hallerde, devlet gu¨cu¨ eliyle zorla yerine getirilmesini ifade eden yaptırımdır. cebri icra sadece para borc¸larına ilis¸kin yu¨ku¨mlu¨lu¨kler bakımından so¨z konusu olmaz. O¨rnegˆin bos¸anma halinde, velayeti anneye verilen c¸ocugˆun, onu annesine teslim etmek istemeyen babanın elinden zorla alınarak anneye verilmesi; so¨zles¸mesi sona erdigˆi halde kiraladıgˆı du¨kkandan c¸ıkmayan kiracının zorla tahliye ettirilmesi hep birer cebri icra o¨rnegˆidir.
- Tazminat: Tazminat, bir hukuk kuralını ihlal ederek bir bas¸kasının zarara ugˆramasına neden olan kimsenin bu zararı gidermesini ifade eden yaptırım tu¨ru¨du¨r. Bu yaptırım tu¨ru¨nde, haksız fiil nedeniyle veya bas¸ka bir hukuka aykırı davranıs¸nedeniyle kars¸ı tarafın ugˆramıs¸ oldugˆu zararın, aynen iade, eski hale getirme, bir miktar para o¨deme gibi arac¸larla kars¸ılanması so¨z konusu olur.
Tazminat yaptırımı ile hukuka aykırı fiilden o¨nceki durumun yeniden sagˆlanması amac¸lanır. Tazminat ortaya c¸ıkan zararın tu¨ru¨ne go¨re maddi veya manevi olabilir. Bazen her ikisinin birlikte ortaya c¸ıkması da mu¨mku¨ndu¨r. Maddi tazminat hukuka aykırı fiil nedeniyle kis¸ide olus¸an somut zararın giderilmesine yo¨nelik olarak o¨ngo¨ru¨lu¨rken, manevi tazminat somut bir zarar olmasa da, hukuka aykırı fiil nedeniyle kis¸ide ortaya c¸ıkan u¨zu¨ntu¨ ve elemin giderilmesi, saygınlıkta meydana gelen azalmanın telafi edilmesi amacıyla belirlenir.
Tazminat yaptırımı bazen bas¸kaca yaptırım tu¨rleriyle birlikte de uygulanabilir. O¨rnegˆin bir bas¸kasını kasten yaralayarak is¸inden u¨c¸ hafta ayrı kalmasına neden olan kimse, bu cezai fiili nedeniyle hem hapis cezasına mahkum olurken hem de yaraladıgˆı kimseye is¸inden ayrı kaldıgˆı su¨rede kaybettigˆi gelir nedeniyle maddi tazminat, c¸ektigˆi acı nedeniyle de manevi tazminat o¨demek durumundadır.
Giris¸
Hukuk kurallarını digˆer sosyal du¨zen kurallarından ayıran en o¨nemli o¨zellik, bu kuralların yaptırımı bakımından ortaya c¸ıkar.
Her devlet, bu ortaya c¸ıkıs¸ nedeninin geregˆi olarak bir hukuk sistemine ihtiyac¸ duyar. Her hukuk sisteminin en o¨nemli ayaklarından birisini ise yaptırım sistemi olus¸turur. Bireyleri hukuka uygun davranmaya yo¨nelten en etkili arac¸, kuralların ihlali halinde o¨ngo¨ru¨len yaptırımlardır. Gerc¸ekten de devlet yaptırımı olmaksızın hukuk kurallarının is¸levselligˆinden bahsetmek zordur. Yaptırıma bagˆlanmamıs¸ bir hukuk kuralının ihlali giderek artar ve bir su¨re sonra varlıgˆı bile tartıs¸ılır hale gelir. Ancak hukuk kurallarının bagˆlanmıs¸ oldugˆu yaptırımlar, bireylerin hukuka uygun davranmalarını sagˆlamada en o¨nemli etken olmakla birlikte tek etken degˆildir. O¨rnegˆin bireyin ic¸inde bulundugˆu toplumun gelis¸mis¸lik du¨zeyi ve bireyi hukuka aykırı davranmaktan alıkoyan ahlaki degˆerler de toplumda hukuka uygun davranılmasını sagˆlayan digˆer o¨nemli etkenlerdendir.
Yaptırım Kavramı
Hukuki anlamda yaptırım, bir hukuk kuralının ihlali halinde, ihlalde bulunan kis¸iye uygulanacak kamusal zorlamayı ifade eder. Yaptırım her s¸eyden o¨nce bir devlet zorlamasıdır. Ancak bu zorlamayı digˆer zorlamalardan ayıran en o¨nemli husus, bu zorlamanın hukuk kurallarının ihlali halinde devlet tarafından yapılıyor olmasıdır. Hukuk kuralının ihlal edilmesi halinde hic¸bir modern devlet, yaptırım uygulama yetkisini, kural olarak ne bu ihlalden zarar go¨renle ne de bir bas¸kasıyla paylas¸ır. Modern do¨nemde, hukuk kurallarının ihlali halinde yaptırım uygulama yetkisi yalnızca devlete aittir.
Devlet yaptırımına bagˆlanmıs¸ kurallar bu¨tu¨nu¨ olarak hukuk, kamusal otoritenin sagˆlanması ve devamlılıgˆı ic¸in de hayati o¨nem tas¸ımaktadır. Egˆer yaptırımlar bu¨tu¨nu¨, devletin hukuk sisteminden c¸ıkarılırsa, hukuk kurallarının ihlali her gec¸en gu¨n daha da artacak ve bir su¨re sonra uygulanan hukuk diye bir s¸ey kalmayacaktır.
Yaptırımsız Bir Hukuk Kuralı ve O¨du¨lu¨n Yaptırım Olup Olamayacagˆı Sorunu
Yaptırım kavramıyla ilgili iki o¨nemli tartıs¸ma konusu mevcuttur. Bunlardan ilki yaptırımsız bir hukuk kuralının olup olamayacagˆına ilis¸kindir. Bir go¨ru¨s¸e go¨re, her hukuk kuralı emredicidir ve emre uygun davranmayanlar ic¸in bir yaptırım o¨ngo¨ru¨r. Bu bagˆlamda yaptırıma bagˆlanmamıs¸hukuk kuralı olamaz. Bu go¨ru¨s¸te, egˆer bir kural devlet yaptırımına bagˆlanmamıs¸sa ona hukuk kuralı demenin de bir anlamı yoktur. Aksi go¨ru¨s¸ ise genel olarak hukuk kuralarının yaptırımı olsa da; bazen yaptırımsız hukuk kurallarının da olabilecegˆini so¨yler. Bu go¨ru¨s¸e go¨re yaptırım her bir hukuk kuralı ic¸in so¨z konusu olmayabilir; ancak hukuk du¨zeninin geneli bakımından so¨z konusu olan vazgec¸ilmez bir o¨zelliktir. Biz de bu ikinci go¨ru¨s¸e uygun bir kanaat tas¸ımaktayız. Gerc¸ekten de yaptırıma bagˆlanmamıs¸ bir takım kurallar olabilir. O¨zellikle tanımlayıcı hukuk kuralları bunlara en gu¨zel o¨rnektir. Ancak bu durum hukuk du¨zeninde bulunan kuralların genelinin yaptırıma bagˆlanmıs¸ oldugˆu gerc¸egˆini degˆis¸tirmez.
Yaptırım konusunda u¨zerinde tartıs¸ma olan bir digˆer konu da o¨du¨lu¨n bir yaptırım olup olmayacagˆına ilis¸kindir. Azınlıkta olmakla birlikte bazı yazarlar o¨du¨le dayalı bir yaptırım sisteminin de olabilecegˆini ve bireylerin kurallara uymasının o¨du¨lle sagˆlanabilecegˆini savunurlar. Hatta bu yazarlardan bazıları o¨du¨le dayalı yaptırımların, zorlama ve hos¸nutsuz etmeye dayalı yaptırımlardan daha da etkili olacaklarını ileri su¨rmektedirler. Kanaatimizce tamamen o¨du¨le dayalı bir yaptırım sistemi so¨z konusu olamaz. Ancak hukuk politikası bakımından bazen hukuk kurallarının ihlali halinde o¨du¨l olarak da algılanabilecek yaptırımlara yer verilmesi mu¨mku¨ndu¨r. O¨du¨l s¸eklinde algılanabilecek yaptırımlara o¨rnek olarak, TCK’nın 50/1/c maddesinde du¨zenlenen ve kısa su¨reli hapis cezalarına alternatif olarak o¨ngo¨ru¨len cezai yaptırımlardan birisi olan “ en az iki yıl su¨reyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sagˆlamak amacıyla, gerektigˆinde barınma imkanı da bulunan bir egˆitim kurumuna devam etme ” yaptırımı verilebilir.
Yaptırımın I·s¸levi
Yaptırım, genel olarak, hukuk du¨zeninin etkinligˆinin sagˆlanmasına, toplumsal du¨zenin ve bu du¨zenin devamlılıgˆının teminat altına alınmasına hizmet eder. Bu bagˆlamda yaptırım, birincisi pasif is¸lev, ikincisi ise aktif is¸lev olmak u¨zere iki temel is¸levi vardır. Pasif is¸lev, yaptırımın sırf hukuk du¨zeninin ic¸inde o¨ngo¨ru¨lmu¨s¸ olması dolayısıyla yerine getirdigˆi is¸levi ifade eder. Nitekim yaptırımın hukuk du¨zeni ic¸indeki varlıgˆı, yaptırımın ilis¸kin oldugˆu hukuk kuralına uygun davranmak yo¨nu¨nde genel olarak toplumdaki bireyleri etkiler. Yaptırımın aktif is¸levinde ise, bir kuralın ihlal edilmesi nedeniyle yaptırımın kuralı ihlal eden kis¸i veya kis¸ilere uygulanması so¨z konusudur. Bo¨ylelikle ihlali yapan kimseye kamusal bir tepki olarak uygulanan yaptırım, hem o bireyi aynı fiili tekrar gerc¸ekles¸tirmekten uzak tutmak hem yaptırımın uygulandıgˆını go¨ren toplumdaki digˆer bireyleri benzer hukuka aykırı fiilleri gerc¸ekles¸tirmekten alıkoymak hem de hukuka aykırı fiil nedeniyle zarara ugˆrayan kimselerin zararlarını kars¸ılamak veya o¨detme duygularını tatmin etmek bakımından o¨nemli bir is¸lev yerine getirir. Yukarıdaki kısa ac¸ıklamadan da anlas¸ılacagˆı u¨zere, yaptırımın aktif is¸levinin u¨c¸ o¨nemli yansıması vardır. Birincisi yaptırımın ic¸erdigˆi zorlama, kuralı ihlal eden kis¸i u¨zerinde bir etki go¨stermek suretiyle, bu kimsede bir rahatsızlık ve hos¸nutsuzlugˆa neden olur. I·kincisi hukuk kuralının ihlaline bagˆlı olarak, ihlalde bulunan kimseye uygulanan yaptırım,toplumdaki digˆer bireyler u¨zerinde de kurallara uymak yo¨nu¨nde bir etki go¨sterir. Son olarak hukuk kuralının ihlali halinde birc¸ok kez bundan dogˆrudan etkilenen kimseler de so¨z konusu olur. Bu kimseler bir haksızlıgˆa ugˆramıs¸ olmanın u¨zu¨ntu¨ ve elemiyle, haklarının iade edilmesi veya kendisine bu haksızlıgˆı yapanın da bir zorlama ve rahatsızlıkla kars¸ılas¸ması istegˆinde olurlar.
Yaptırımın I·s¸levini Yerine Getirmesine Etki Eden Nedenler
Bu nedenler; yaptırımın tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi, yaptırımın miktarı, yaptırımın uygulanabilirligˆi ve takibatın etkinligˆi olarak sıralanabilir.
- Yaptırımın tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi : Hukuk du¨zeninde o¨ngo¨ru¨len yaptırımların tu¨ru¨ ve ic¸erigˆi, kuralın ihlalinin kamusal du¨zene verdigˆi zarara ve yaptırımın amacına bagˆlı olarak degˆis¸mektedir. Bu bagˆlamda kural olarak, kamusal du¨zenin agˆır ihlalleri ic¸in agˆır nitelikteki yaptırımlar o¨ngo¨ru¨lu¨rken, hafif ihlalleri ic¸in ise daha hafif nitelikteki yaptırımlar o¨ngo¨ru¨lu¨r.
-
Yaptırımın miktarı: Hukuk ihlalleri ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımın miktarı da yaptırımın etkinligˆinin sagˆlanması bakımından o¨nemlidir. Bu bagˆlamda aynı tu¨r yaptırıma tabi kılınmıs¸hukuka aykırılıklar bakımından bile, yaptırımın miktarı belirlenirken ihlalin kamusal du¨zen bakımından ortaya c¸ıkardıgˆı zarar go¨z o¨nu¨nde tutulmalıdır.
-
Yaptırımın uygulanabilirligˆi: Bazen bazı hukuk kurallarının ihlali ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımlar, adli uygulamalarda sıklıkla go¨z ardı edilebilmektedir.I·hlaller ic¸in o¨ngo¨ru¨len yaptırımların uygulanmasında ortaya c¸ıkan bu tu¨r aksaklıklar, onların etkinligˆini o¨nemli o¨lc¸u¨de azaltmaktadır.
-
Takibatın etkinligˆi: Yapılan aras¸tırmalar yaptırımın is¸levini yerine getirmesinde en etkili olan hususun c¸ogˆu kez takibatın etkinligˆi oldugˆunu go¨stermektedir. Nitekim takibatın etkin olmadıgˆı durumlarda genel olarak ihlali gerc¸ekles¸tirenler tespit edilemezken; yaptırımın uygulanabilir olmadıgˆı hallerde ihlali gerc¸ekles¸tirenler bilinmekle birlikte, yetkili organlar bunlar hakkında yaptırım uygulamak ic¸in harekete gec¸memektedirler.
Yaptırımın Tarihsel Gelis¸imi
I·nsan topluluklarında yo¨neten ve yo¨netilen farklılas¸masının olus¸masıyla beraber, devlet olgusu da ortaya c¸ıkmıs¸tır. Giderek artan nu¨fus, beraberinde kargas¸a ve du¨zensizligˆi de getirince, insanlar kendilerini gu¨ven altına alabilmek ve haklarını koruyabilmek ac¸ısından, devlet kurumuna ihtiyac¸ duymus¸lardır. Bu bagˆlamda bu¨yu¨yen tehlike ve tehditler kars¸ısında bireysel savunmanın yetersizligˆini go¨ren insanlar, kolektif gu¨venlik sistemleri kurmaya bas¸lamıs¸lar ve bu amac¸la bir araya gelerek ilk devlet o¨rneklerini olus¸turmus¸lardır.I·lerleyen su¨rec¸te bu yapılar giderek daha c¸ok kurumsallas¸mıs¸ ve kurulan du¨zen zaman ic¸erisinde adaletle uyus¸turulmaya bas¸lanmıs¸tır. Bu s¸ekilde adaletten nasibini alan devlet dogˆa ve nitelik degˆis¸tirmis¸, bu arada da adaletin degˆis¸ik go¨ru¨nu¨m ve anlayıs¸ s¸ekilleri olarak hukuk sistemleri ortaya c¸ıkmıs¸tır. Bu bagˆlamda hukukun ve yaptırım kavramının ko¨keni, devlet kavramının ortaya c¸ıkıs¸ından c¸ok kısa bir su¨re sonrasına dayanmaktadır.
I·lk devlet yapılarında hukuk kurallarının ihlali halinde, belirli ve etkin bir yaptırım sisteminin varlıgˆı so¨z konusu degˆildir. Bu ilk zamanlarda kis¸isel o¨c¸ alımına dayanan bir yaptırım sistemi so¨z konusudur. Kis¸isel o¨c¸ almaya dayalı ilk yaptırım sisteminin sakıncalarından dolayı daha sonra kısas sistemine gec¸ilmis¸tir. Bu sistemde bir hukuk kuralının ihlali halinde, zarar go¨ren kimseye, ihlali gerc¸ekles¸tirene kars¸ı, aynı s¸ekilde zarar verme imkanı tanınmıs¸tır. Dikkat edilecek olursa bu yaptırım sistemlerinde, bir hukuk kuralının ihlali halinde, bazen yaptırımın tu¨ru¨nu¨ ve miktarını belirleyen devlet olmadıgˆı gibi, bazen de yaptırımı uygulayan da devlet degˆil; suc¸tan zarar go¨ren kimsedir. Ancak bu durum modern do¨neme gec¸is¸le birlikte degˆis¸mis¸tir.
17. yu¨zyılın ikinci yarısından itibaren Avrupa’da bas¸layıp, sonrasında tu¨m du¨nyayı etkisi altına alan ekonomik, sosyal ve ku¨ltu¨rel alanlarda yas¸anan bu¨yu¨k degˆis¸imle birlikte, insanlık modern do¨neme gec¸mis¸tir. Bu bu¨yu¨k degˆis¸im su¨reci etkisini, kısa zamanda devlet yapısı, anlayıs¸ı ve hukuk alanında da go¨stermis¸tir. Genellikle ulus devlet s¸eklinde yapılanan modern devletler, bilimsel veriler ıs¸ıgˆında olus¸turulmus¸ rasyonel bir toplum ins¸a etmek ic¸in hukuku kullanmaya bas¸lamıs¸, bu bagˆlamda da hukuk kurallarını ve onların ihlali halinde uygulanacak yaptırımları belirleme yetkisini tamamen kendi tekellerine almıs¸lardır. Bo¨ylelikle artık modern devlette ortaya c¸ıkan hukuki uyus¸mazlıklar kural olarak devlet tarafından c¸o¨zu¨lmeye bas¸lanmıs¸, yaptırımın belirlenmesi ve uygulanmasını da bizzat devlet yapar hale gelmis¸tir.
Yaptırım Tu¨rleri
- Ceza: Suc¸ kars¸ılıgˆında o¨ngo¨ru¨len yaptırımlara ceza denir. Suc¸ kavramı, hukuka aykırılık kavramından daha dar bir anlama sahiptir. Bu bagˆlamda her suc¸ aynı zamanda hukuka aykırı bir fiil iken; her hukuka aykırı fiil suc¸ olarak nitelendirilemez. Suc¸ kars¸ılıgˆında yaptırım olarak uygulanan cezalar sadece adli para cezası ve hapis cezasıdır. Ancak bu cezalar dıs¸ında, cezalara ek olarak belirli haklardan yoksun bırakılma (TCK m.53) ve mu¨sadere (TCK m.54- 55) gibi bazı emniyet tedbirlerinin de uygulanması so¨z konusu olabilmektedir. Ayrıca kanunda akıl hastaları ve c¸ocuklar bakımından da bunlara o¨zgu¨ bazı gu¨venlik tedbirleri de o¨ngo¨ru¨lmu¨s¸tu¨r (TCK m.56-57). Hukuk sistemimizde o¨lu¨m cezası, su¨rgu¨n ve genel mu¨sadere gibi temel hakların ihlalini olus¸turabilecek nitelikteki cezalara yer verilmemis¸tir. Ceza hukuku anlamındaki suc¸lar ic¸in yaptırım olarak o¨ngo¨ru¨len cezalara yalnızca bir yargılama makamı karar verebilir.
- Hu¨ku¨msu¨zlu¨k: Hu¨ku¨msu¨zlu¨k yaptırımı genel olarak doktrinde o¨zel hukuk yaptırımları bas¸lıgˆı altında ele alınmakla birlikte, bu ele alıs¸ tarzının yerinde olmadıgˆı kanaatindeyiz. Nitekim sadece o¨zel hukukta degˆil; tu¨m hukuk dallarının alanına giren konularda bireyler veya kamusal organlar degˆis¸ik hukuki is¸lemler yapmaktadırlar. Hukuksal is¸lemlerdeki hukuka aykırılıkların agˆırlıgˆı (niteligˆi) degˆis¸ik derecelerde olabilir. Bu bagˆlamda kanun koyucu da hukuki is¸lemler yapılırken gerc¸ekles¸tirilen hukuka aykırılıgˆın agˆırlıgˆına go¨re hu¨ku¨msu¨zlu¨gˆu¨ de degˆis¸ik tu¨rlerde ve agˆırlıkta kabul etmis¸tir. Bu bagˆlamda genel olarak hu¨ku¨msu¨zlu¨k tu¨rleri yokluk, mutlak butlan (kesin hu¨ku¨msu¨zlu¨k) ve nispi butlan (nispi hu¨ku¨msu¨zlu¨k, iptal edilebilirlik) olarak sayılabilir.
- Cebri I·cra: Cebri icra, herhangi bir borc¸ ya da bas¸ka bir hukuki yu¨ku¨mlu¨lu¨gˆu¨n, yu¨ku¨mlu¨su¨ tarafından rızayla yerine getirilmedigˆi hallerde, devlet gu¨cu¨ eliyle zorla yerine getirilmesini ifade eden yaptırımdır. cebri icra sadece para borc¸larına ilis¸kin yu¨ku¨mlu¨lu¨kler bakımından so¨z konusu olmaz. O¨rnegˆin bos¸anma halinde, velayeti anneye verilen c¸ocugˆun, onu annesine teslim etmek istemeyen babanın elinden zorla alınarak anneye verilmesi; so¨zles¸mesi sona erdigˆi halde kiraladıgˆı du¨kkandan c¸ıkmayan kiracının zorla tahliye ettirilmesi hep birer cebri icra o¨rnegˆidir.
- Tazminat: Tazminat, bir hukuk kuralını ihlal ederek bir bas¸kasının zarara ugˆramasına neden olan kimsenin bu zararı gidermesini ifade eden yaptırım tu¨ru¨du¨r. Bu yaptırım tu¨ru¨nde, haksız fiil nedeniyle veya bas¸ka bir hukuka aykırı davranıs¸nedeniyle kars¸ı tarafın ugˆramıs¸ oldugˆu zararın, aynen iade, eski hale getirme, bir miktar para o¨deme gibi arac¸larla kars¸ılanması so¨z konusu olur.
Tazminat yaptırımı ile hukuka aykırı fiilden o¨nceki durumun yeniden sagˆlanması amac¸lanır. Tazminat ortaya c¸ıkan zararın tu¨ru¨ne go¨re maddi veya manevi olabilir. Bazen her ikisinin birlikte ortaya c¸ıkması da mu¨mku¨ndu¨r. Maddi tazminat hukuka aykırı fiil nedeniyle kis¸ide olus¸an somut zararın giderilmesine yo¨nelik olarak o¨ngo¨ru¨lu¨rken, manevi tazminat somut bir zarar olmasa da, hukuka aykırı fiil nedeniyle kis¸ide ortaya c¸ıkan u¨zu¨ntu¨ ve elemin giderilmesi, saygınlıkta meydana gelen azalmanın telafi edilmesi amacıyla belirlenir.
Tazminat yaptırımı bazen bas¸kaca yaptırım tu¨rleriyle birlikte de uygulanabilir. O¨rnegˆin bir bas¸kasını kasten yaralayarak is¸inden u¨c¸ hafta ayrı kalmasına neden olan kimse, bu cezai fiili nedeniyle hem hapis cezasına mahkum olurken hem de yaraladıgˆı kimseye is¸inden ayrı kaldıgˆı su¨rede kaybettigˆi gelir nedeniyle maddi tazminat, c¸ektigˆi acı nedeniyle de manevi tazminat o¨demek durumundadır.